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在我国实现按揭作用的可能性分析——兼论信托制度的担保功能

  简要回顾英美法中抵押制度的沿革,可以帮助我们更清楚地了解房地产按揭制度的本质 特征。现代意义上的英美法系抵押制度最早诞生于13 和14 世纪的英国,已经历了几个世纪的发展和变化。当初,借款人为了担保其债务的履行,将其不动产权利转让给债权人。债务人把转让契约交给债权人作为债权人已经买下该不动产的证明。有时借款人也可以放弃对该不动产的占有而由出借人占有、使用和收益,这时法院可以根据借款人的申请要求债权人相应减少债务数额。由于抵押是一种担保,所以债权人从债务人处取得的不动产权利是受限制的,这主要表现在如果抵押人按时偿还债务,那么债权人从抵押人处取得的不动产权利即告终止,债权人有义务将该项权利归还给债务人。若债务人不能按时还债,则债权人从债务人处取得的不动产权利便成为无条件的权利( title absolute) ,债务人就会丧失该不动产上所有的权利,即使不动产的价值远远超过债务总额。如果债务人因不可归责于他的正当理由不能按时还债而丧失其不动产权利,那么上述制度就显得不公平了。面对这种情况,因不能按时还债而丧失其不动产的抵押人便请求国王改变这种不公平的现象,要求在上述情况下延长还债期限。国王将此事交给衡平法院的法官处理,衡平法院决定,如果衡平法院的法官认为债务人不能按时还债的理由是正当的,那么债务人就可以在延长的期限内清偿债务以赎回其不动产。到17 世纪,所有的抵押人都取得了这种衡平法上的权利(equ ity of redemp t ion)。但是,这又使得抵押权人处于不利的地步。尽管抵押权人可以在抵押人不能按时还债时取得完全的不动产权利,可是这种权利又被衡平法上的回赎权所废除。因此,衡平法院认为有必要限定抵押人回赎权的存续期间,在这个期限内,如果抵押人不能偿还债务,那么他的回赎权随即消灭,也就丧失了其不动产的所有权利。这就是所谓回赎权的解除(foreclosure)。在美国,有些州的法律强调设定抵押时不动产权利的转移,但并不要求将不动产的占有权转移给债权人,除非抵押人违约。多数州的法律认为抵押(mortgage) 只是一种物的担保,即债权人和债务人之间为担保债务的履行而采取的一种手段。债权人只享有当债务人不能清偿到期债务时就抵押物优先受偿的权利。但行使抵押权一般都须采取诉讼的方式解决。[3]
  在英美法系的抵押制度中,保护债权人的倾向是非常明显的。通过这种抵押契约,债权人取得了对抵押物的所有权,尽管这时的所有权是一种期待权,但是,如果债务人不能偿还到期债务,那么期待权就会变为既得权,即使抵押物的价值远远超过债务总额。作为享有这种抵押权的代价,法律赋予抵押人以回赎权,这就意味着债务履行期限的延长。同时,债权人行使抵押权须通过诉讼方式解决。


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