现代民法典从一开始就为特别民法的存在提供了足够的空间。以《德国民法典》中作为用益物权之一的人役权为例,它与地上权、地役权、土地负担等其他用益物权一样都是相对上位的概念,人役权又分为用益权与限制的人役权,用益权包括物上用益权、权利用益权与财产用益权三种,其中物上用益权又包括林木采伐权、采矿权与农地使用权等;限制的人役权包括构成地役权的人役权、基础设施建设用地权和居住权三种。《德国民法典》对各种用益物权的规定都是原则性的、概括的,每种用益物权下位的具体物权可根据需要由民事特别法作出规定。再如传统民法中的水权,由于其客体水资源属于土地的孳息,因此土地所有权中就含有对水资源的所有权,于是,水权又有用益权、地役权和相邻权等诸多表现形式,加上它兼有公法与私法的双重属性,因此不宜在民法典中作统一规定,而应该以单行法的形式出现。上位用益物权的这种抽象性还可以在一定程度上缓解物权法定原则的局限性。
民法典的立法技术强调概念的准确性及其在整个法典中的含义须始终如一。为了在相同的意义上使用同一个准确的概念,避免条款的重复,一项规定可以在其它相同的场合参照适用。对概念准确性的要求必然导致概念本身的抽象性,只有抽象性才能反映一种普遍性,这也是形式理性的必然要求。于是法典几乎成了“法律概念的计算机”,法官对法律的解释无非是合乎逻辑的“概念计算”。德国私法之父萨维尼按照这一思路建立的学说汇纂式的私法体系也一直被人们当作法律领域的圣经。德国法学家耶林在其名著《罗马法的精神》(1858年)中对萨维尼的“概念计算”也是推崇备至。他虽于1861年匿名发表的一篇评论中对概念法学进行了抨击,但又在同一年发表的论文《缔结契约上的过失》中还是将“概念计算”的方法运用得虎虎生风。[17]需要我们注意的是,民法典内容的明确性,并不是指通俗易懂,而是指法律规定的准确、清晰和完整。民法概念的的抽象性不但不会影响民法典的明确性,反而会增强它的准确性和科学性。
民法典的形式理性要求概念须反映事物的普遍性,因而导致概念的抽象化,这种抽象化又产生一种将一个完整的社会事件进行人为的分解剖析的法律思维模式,其目的是为了使法律关系变得更加清晰,物权与债权的严格划分就是典型的例证。当然,对于我国是否承认物权行为的问题目前还在争议之中,但无论如何,“物权行为把法律行为推到一个更高的抽象度,使它能够涵摄社会上多样而复杂多变的的交易,而在其中任何一个环节发生争议时,提供更精致的正义,这里需要的本土化,只到专家间的技术转移为止,还不必到使用者的层次,交易者不需要知道或者认同这些技术细节,一点也不会影响交易的作成。就象动物学家需要一套更精密的语言,一些学名,作为彼此沟通、辨难的工具,对于到动物园观赏动物的游客,却没有太大的意义。因此,我们要确定的是,把生活中的一笔交易切分成法律上的三个行为(一个债权行为与二个物权行为),是否能较公平地处理交易可能出现的争议,如果肯定,它就是符合我们需要的民事规范。……,因此,真正需要本土化的,是强制规定背后的价值观和任意规定所反映的交易类型,这些才是决定法院最后作出的判决能否为人民接受的关键,而不是作为分析工具的概念体系。”[18]
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