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民法典的形式理性

  民法典的立法技术讲究从上位到下位的逻辑关系,于是,在现代大陆法系各国的民法典中都有总则的规定,将贯穿整个法典的基本内容提纲挈领般地先行规定出来,仿佛是“提取公因式”。目前民法总则中的一般性规定,可以说是19世纪以来学说汇纂派的学者们经过长期艰苦的理论研究,从浩如烟海的法律材料中提炼升华出来的。用这种设立总则的方法可以提高法典的逻辑完整性和内含的经济性。关于总则中究竟应该规定些什么内容,在学术界有不同的看法。有学者认为,《德国民法典》总则中的“自然人”完全可以纳入亲属法中,而关于“物”的规定也可以纳入物权法中。总则中关于法律行为的规定也应该普遍地适用于物权、债权、婚姻、收养、遗嘱的设定以及股东大会的决议等等场合。就民法典而言,对某个实际问题的合理的解决方法,最重要的在于人们了解在概念和体系上对该问题的正确归类,而不是要理解其客观存在的各种具体明白的联系。[13]其实,在物权法与债权法中也可以设立总则以形成一种递进的层次,以增强民法典在逻辑上的完整性。
  我们试以债的概念为例来说明,大陆法系的立法者究竟基于何种因素将不同的社会事实归纳在一起,建立所谓债的概念,并作出统一规定的。为此,仍要通过结构分析来认识其构成要素和内在逻辑,从而掌握债法的发展趋势。如果不作这种抽象的结构分析,而只研究个别具体问题,那么终归是片面、零散的认识,不能构成完整的体系,也就无法处理复杂多变的债务关系。我们都知道,合同、无因管理、不当得利和侵权行为的构成要件、指导原则及社会功能各有不同,但是它们之所以能够统一在债的关系之内,是因为它们的法律效果具有相同性:一方当事人可以请求另一方当事人为一定行为或不为一定行为。这种特定人之间请求特定行为的法律关系就是债的关系。这一抽象的上位概念是德国学者长期研究的结果,被视为法学界的一项重大成就。[14]
  这种形式理性的方法也为我们进一步分析研究现行民法内容结构的合理性提供了一种方法,例如早期对合同成立与生效的区分。尤其是最近在讨论我国未来民法典的内容安排中,已经有学者根据这种方法发现,债法通则中的许多规定不适用于侵权行为之债,如履行中的诚实信用原则、债务抵销、债权转移和债务承担等等。如果说侵权行为的后果是产生了一种债的关系,那么对债务人来说是产生了一种债务(义务),也就是说违反了义务又产生了义务,这样就违反了法律关系的逻辑性。事实上,先有不作为的义务,后有对不作为义务的违反,才导致义务人承担责任。违反不作为义务是因,民事责任是果,而不是相反。可见,侵权行为的法律后果是责任而不是债,侵权行为在我国未来的民法典中应该独立成编。[15]
  这种从上位到下位的逻辑关系还表现在民事一般法与民事特别法的关系上,例如对于作为民事一般法的民法而言,商法就属于民事特别法。在商法中,与民法中规定的抽象法律人格相反,规定的是商人和企业这种具体的法律人格,在其与民法法人制度的关系上,商法关于企业规定形成了独立的法律领域,即公司法。民法中的贸易关系规则是在以典型合同为代表的抽象合同的层次上作出的,而在商法中除了商事买卖以外,还规定了从事保险、证券业务的商人所特有的贸易关系。[16]无论是民商合一还是民商分立,商法作为民法的特别法均须优先适用。这种“一般法与特别法关系”的原理在立法实践中具有重要意义,其实,现代民法典早就放弃尽收所有民事规范于其中的想法,以“外接”模式代替“内设”模式,也就是说,对需要专门调整的私法关系通过民事特别法的形式加以解决,而不改变民法典内在价值的一致性,民事一般法与民事特别法共同组成广义的民法。例如,间接代理就不应该规定在民法典中,否则民法的体系将被破坏,但它也可以商法的形式出现。我欣赏所谓“战略上民商合一,战术上民商分立”的观点。


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