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所谓不当行为既可以是积极的作为，也可以是消极的不作为，消极的不作为构成过失相抵的情形包括：其一，当重大损害原因存在而赔偿义务人不知道，受害人没有促使赔偿义务人注意。例如，前面所举的那个将装有昂贵钻石戒指的信封交给他人保管，但不加以说明的例子；其二，在损害发生后，怠于避免或者减少损害。例如，在受害之后不及时前去就医。
（四）受害人必须具有过失相抵能力
由于对受害人过错性质的认识不同，因此理论界与实务界对于什么是受害人的过失相抵能力，也存在不同的理解。主要有以下几种学说：
1、责任能力说
此种观点认为，在适用过失相抵制度时，须受害人具备责任能力。申言之，受害人对其行为具有正常的认识且能够预见到其行为所发生的法律责任。如果受害人属于无行为能力人或限制行为能力人且没有辨识能力，虽然对于损害的发生或者扩大，构成与有过失的事实，对于加害人的赔偿义务，也不发生影响。[58]支持此说的理由主要有：首先，当受害人因其故意或过失而导致损害发生或者损害结果扩大时，从诚实信用原则的角度来看，他不得转嫁给加害人，因为受害人的过错是其违反在社会生活中所负有的尽相当注意以使自己不要蒙受损害的进行生活的义务，因此受害人也具有社会可归责性，其过错与加害人的过错并没有本质上的区别，所以在认定受害人的过错进而过失相抵时，就需要受害人具有责任能力。[59]其次，在未成年人作为加害人时，既然要求其必须具备责任能力，才能与法定代理人承担连带责任，因此当未成年人作为受害人时，如果没有责任能力，也进行过失相抵，显然违背公平。[60]
2、注意能力说
此说认为，受害人的过错不同于加害人的过错，因为人们并非一般性的负有不得侵害自己利益的义务，而且过失相抵的功能不过是为了谋求减轻加害人责任的规定，因此无须受害人具有对自己行为所产生的责任的识别能力，而只要其具备避免危险发生的注意能力即可。这个注意能力应当依据具体的案件以及受害人的个别情况加以认定，但是比一般的责任能力要低，通常小学生的程度即具有危险的注意能力，可进行过失相抵。[61]
3、事理辨识能力说
日本最高裁判所在1964年6月24日的判决中提出该说，最高裁判所认为，过失相抵的问题与对侵权行为者的积极地使其负担损害赔偿责任的问题，在宗旨上有所不同。前者不过是在决定因侵权行为而发生损害赔偿责任数额时，从公平的角度出发对受害人在损害的发生、扩大上的不注意应当如何斟酌的问题，因此在考虑未成年的受害人的过失的场合，该未成年人只要具备足以识别事理的智能即事理辨识能力即可。在该起判决中，最高裁判所对于没有很好的注意机动车，骑自行车带人通过十字路口的两名8岁左右的儿童，认为日常在学校以及家庭中受到关于交通危险的充分的训诫，能够推定为具有对交通危险的辨识能力，因此对父母的抚慰金进行了过失相抵。[62]由于最高裁判所提出的事理辨识能力低于责任能力与注意能力，因此究竟达到何种年龄，才能认为具备事理辨识能力并无具体的标准。从日本下级法院的一些判例来看，对于5岁以上的受害人基本认定具备事理辨识能力，而对于4岁以下的儿童多否定其具有事理辨识能力。[63]近年来，日本法院在判断事理辨识能力的年龄标准继续呈现了下降的趋势，一些法院对于4岁以下的幼儿的过失相抵能力也给予了肯定，刘得宽教授认为，今后的判例还将继续朝着这一方向发展下去。[64]
4、客观说
此说认为，在过失相抵中不以受害人是否具备责任能力、识别能力或者事理辨识能力为要件，只要客观上受害人具有过错，就可进行过失相抵。支持该说的理由主要有如下几点：首先，过失相抵中的“过失”显然不同于侵权责任成立要件中的“过失”，它只是在计算损害赔偿数额的意义上加以使用，不要求受害人具有辨识能力；其次，当受害人属于不具备辨识能力的幼儿时，过失相抵的对象是该幼儿的监护人，理由是监护人监护义务的违反。再次，从加害人的角度来说，受害人如果没有责任能力、识别能力或者事理辨识能力，就不能进行过失相抵，显然是不公平的。[65]
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