二、先合同过错责任在我国《
合同法》中的体现
1、合同生效前违反忠诚义务造成对方损失的情形。即《
合同法》第
42条规定的“假借订立合同，恶意进行磋商以及故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。”
2、合同生效前未尽保密义务侵犯对方合法权益的情形。即《
合同法》第
43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用，否则应赔偿损失。
3、在规定上述具体情形以外，
合同法又在第
42条中作出原则性规定，即“有其他违背诚实信用原则的行为。”
可以看出，《
合同法》的规定为司法实践处理违反先合同义务的行为提供了裁判依据，同时它所采用的列举和概括相结合的技术具有进步意义，它既在一定程度上限制了法官的自由裁量权，又避免了因单纯列举产生的遗漏的缺陷。
三、立法建议
我国《
合同法》规定有值得肯定的一面，但还应看到它对先合同过错责任的规定还是比较粗糙的，许多问题有待作出明确的规定。笔者试针对以下四个问题提出若干尚不成熟的见解，以抛砖引玉。
(一)先合同过错责任开始时间。许多学者主张其开始于要约生效之时，理由是：要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生约束力，双方才进入特定信赖领域，双方当事人也只有在此种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备等实质性工作，对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义，ii而且双方刚开始接触便为履行合同做准备工作，难免有些盲目，因为这时尚无要约的法律拘束，洽谈失败的可能性很大。iii我觉得这种观点有失偏颇。若以要约生效为起点，则使法律对当事人的保护显得滞后。笔者拙见是先合同过错责任应始于当事人为订立合同而进行磋商之时。因为这时他们之间已产生一种特殊信赖关系，双方之间应负有诚信的义务，应尽到交易上必要的注意，一方违反这一义务给对方造成损失，应承担赔偿责任。例如：甲有一辆旧汽车要转让，乙答应先试一试。甲乙均未谈及价格问题，故甲乙均未发出要约。由于甲疏忽未告知车因使用多年最高时速不能达到每小时180公里，只能达到每小时120公里。而乙将车开至每小时160公里，造成伤害，甲应承担赔偿责任。因为甲乙已进入磋商阶段，乙提出试车要求，甲就有义务将车的最高时速已降至每小时120公里的特殊情形告知乙，但甲未告诉即未尽到交易上必要的注意义务，因此造成乙的伤害，甲应承担先合同过错责任。但如果将先合同过错责任开始时间定于要约生效时，那么乙只得依侵权法要求赔偿。而依侵权法造成乙伤害的直接原因是乙驾车超过车的最高时速，想证明甲的未告知与乙的伤害存在必然因果关系有一定的难度，而且即使能证明，甲也可能因乙自身的过错而减轻责任。这显然不利于使受害方获得充分的救济。故笔者认为先合同义务应开始于当事人为订立合同而进行磋商之时，这有利于受害方能及时借助先合同过错责任规定来维护自身合法权益。
