第二项原则是无限所有制原则。《法国民法典》第544条规定:“所有权是对于物绝对无限制地使用、收益和处分的权利”。请大家注意,你们今天学民法的时候,在你们使用的教科书当中,有没有“绝对地、无限制地”占有、使用、收益和处分物的权利?在我们今天从教课书上学到的知识中,不会有这个概念。“绝对地”和“无限制地”意味着什么?有人讲,韩国的高速路修得拐弯特别多,为什么?因为征用土地成本太高,于是修路的人就绕开那些土地去修路,所以拐来拐去。
第三项原则是契约自由原则。《法国民法典》第1134条规定:依法订立的契约,在缔约当事人之间有相当于法律的效力。这是好的原则还是糟糕的原则?正确的回答是:有利有弊。第1134条产生的契约自由原则是当时的产物,到了现代社会有了很大的修正。
第四项原则是过错责任的原则,这是在侵权法领域起支配作用的原则,被写入了《法国民法典》的第1382条。它规定:“任何行为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿之责任”。这句话是什么意思?打个比方来讲,张三伤了李四,比如在一个球场上他们发生了冲撞,结果是,李四的肋骨断了,张三要不要赔偿李四呢?这取决于张三有没有过错,没有过错就不赔偿,而不是有损害就赔偿。
我们称上述四项原则为“四大原则”,有谁概括一下它们之间的相互关系?第一个是关于人的,第二个是关于物权的,第三个和第四个是关于债权的。这四项原则铭刻着近代法的印记。
下面我们从这四项中的一项深入进去,即,从侵权法的角度深入进去,然后与别的国家的法律进行比较。
《德国民法典》比《法国民法典》晚了将近一百年,但总体上说,它们处于同一个时代。如果细说,《德国民法典》颁布的时候是自由资本主义向垄断资本主义过渡的时候,即从近代社会向现代社会过渡的时候,但这个过渡还没有完成。因此,可以说,两部民法典的原则都产生于近代社会。
《德国民法典》第823条第1款规定:故意或过失地侵害他人民事权利的人,对由此引起的损害负赔偿义务。它与《法国民法典》第1382条的规定是一样的,即,承担侵权责任必须以有过错为前提。
好,让我们再看看同一个时期,即在人类的近代社会,发生在美国的著名案例——判决于1850年的布朗诉肯德尔案。这个案子的事实非常简单,有两条狗在打架,这两条狗的主人是邻居。其中一条狗的主人拿了一根棍子试图把这两条狗分开,由于狗打得很激烈,一开始没有成功。这个拿棍子的狗的主人,即,被告,就举起棍子打狗。结果,当他举起棍子时,把站在他身后的邻居,即,另一条狗的主人的眼睛捅伤了。该案是由马萨诸塞州的首席法官肖(shaw)判决的,这是一个著名的、具有划时代意义的判决。他说,这个狗的主人做了一般人通常会去做的事,因而他并没有过错。他要把两条狗分开,过分了吗?没有过分。所以不需要承担责任。从这个案例产生了一项原则:一个人在做一件事情的时候,如果付诸了通常意义上的谨慎,即通常的注意,他就没有过失。这比《法国民法典》的相关条款阐释得更具体。它给人确定了一个中等水平的行为准则:只要你付出了一般人会付诸的注意,你就没有过失,就不用承担责任。历史学家在评论这个案例的时候说,这个案例减轻了工业领域投资者的负担。
为什么说,关于这个案件的判决减轻了工业领域投资者的负担?概括地说,违反注意义务的行为叫做过失。什么是违反注意义务的行为?这里有一个注意程度的问题。如果法官说,每一个人都要很小心地去做事才能不承担责任。它就把法律认定的、构成过失的门槛降低了。于是,当人们去做事情的时候,有过失的可能性就增加了。而在布朗诉肯德尔案中,这位著名的法官说,只要你做了一般人将会做的事情,你就没有过错,于是提高了认定过错的门槛。提高了认定过错的门槛,就使侵权诉讼当中的被告承担责任的可能性降低了,逃脱责任、摆脱责任、免除责任的可能性增大了。
被免除责任的人,有老百姓,也有工业投资者,但是对一个社会的经济发展而言,谁起的作用大呢?毋庸置疑,老百姓起的作用小,工业投资者起的作用大,当他们的责任变轻的时候,整个工业的负担就变轻了。于是,原始资本积累时期的资本主义工业的发展就得到了保证。所以,布朗诉肯德尔案被很多历史学家认为是划时代的判决:它保护了投资者,促进了工业发展。现在,我们可以把这个发生在1850年的案件同《德国民法典》和《法国民法典》规定的过失责任原则相联系。
在侵权法领域,过失责任原则铭刻着近代法的印记:保护生产力是法律发展的重点和核心,是法律在发展过程中贯彻的一项基本政策。
现在我们再借助一位著名的法律史学家的话,即,曾在美国纽约大学法学院执教的伯纳德•施瓦茨在《美国法律史》一书中的话,来进一步验证我们的看法。这本书由我和我的同学在读研究生的时候在我们的导师潘华仿教授的指导下译成了中文,最初是90年出版的,现在还是由中国政法大学出版社出版发行。建议你们读一读。施瓦茨在该书中说:“侵权法在19世纪上半叶经历的转变是对这个不断扩张的社会的反应(几乎总是难以察觉的)。法官的判决充满了道德术语,但是,决定美国法官发展侵权行为法方式的,并不是伦理学概念,而是一种压倒一切的需要……建立一套鼓励人们为实现发展生产的目标去冒险的责任制度”。
这段话有一点儿晦涩。什么叫做“充满了道德术语”?就拿布朗诉肯德尔这个案子来说,从表面上来看,马萨诸塞州的首席法官肖是用道德术语来作出判决的。他说:肯德尔有没有过错?我认为他没有过错,他只是做了一般的他的邻居会做的事情,所以没有过错。这用的就是道德术语,即,他违反了道德准则没有?然而,施瓦茨说,但是真正支配该判决的是什么东西呢?是法官要建立一套鼓励人们冒险的责任制度。
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