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财政部败诉后的“积极作为”——回应王家林先生《指点迷津应符合事实》一文

  笔者认为,王先生的观点也是“中国政府采购第一案”进入二审后,上诉人国家财政部上诉的三条理由之一,但与一审行政诉讼所援引的法律条款不一样,换言之,作为被告的行政机关在原审法院审理期间没有提供《招标投标法》第8条第3款规定,也没有提供《政府采购法》第67条规定。根据我国《行政诉讼法》第三十二条和第四十三条的规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当在收到起诉状副本之日起十日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。由于财政部门没有在规定时间内向原审法院提供规范性文件依据,此规范性文件不属于新的证据,二审如果严格执法的话,上诉人的观点是难以得到支持的。需要说明的是,王先生所援引的《招标投标法》第8条第3款规定,正确的应该是《招标投标法》第七条第三款。至于本文是否适用新法优于旧法原则?笔者认为是不存在争议的。王先生说:“确实有新法优于旧法的规定。但是,行政执法机关执行这样的规定是有前提的,那就是必须经过有权机关的裁决。”笔者认为,对于新法优于旧法的问题,并不一定都存在这样的前提即必须经过有权机关的裁决后,行政执法机关才能适用,王先生显然有点断章取义!《立法法》规定:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。”王先生的文章没有全部援引《立法法》的相关条款。依照《立法法》第八十三条、第八十五条规定,同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。
  我们就“中国政府采购第一案”来说,需要搞清楚的是 “同一事项”是什么?即供应商在政府采购货物过程中合法权益受到侵害的,究竟应该向谁投诉?应该由谁来监督货物的政府采购活动?《政府采购法》第二条对三类采购对象所涵盖的内容已经有明确规定,什么叫政府采购?什么叫货物?什么叫工程?什么叫服务?谁来监管政府采购活动?政府采购的当事人有哪些?《政府采购法》均已经有明确的界定,不存在任何争议,也不存在与《招标投标法》“不一致”的问题,更不存在“不知道如何适用”的问题。财政部认为应该适用旧法的理由,是因为采购对象是重大项目、是工程,但对于什么是重大项目?什么是工程?什么是货物?《招标投标法》均没有规定,故不存在两部法律对“同一事项”进行调整时产生“是否一致”的争议,也不存怎么样适用法律的问题,因此,根本就不需要由全国人民代表大会常务委员会启动裁决程序。至于国务院的行政法规,是属于下位法,在法律没有明确规定的情况下,才可以适用!国家发改委和国家财政部均属于国务院的职能部门,执行国务院的行政法规理所当然,但前提是应该没有法律规定或者法律没有明确规定的情况下才可以。就争议的行政案件来说,采购人就是国家发改委,是政府采购当事人,也是投标供应商北京现代沃尔公司投诉的相对一方,行政执法机关居中裁判在任何一个社会都是一个基本原则,即便启动立法的裁决程序,也应该适用《政府采购法》规定,由国家财政部对被投诉人国家发改委作出处理决定。王先生在他的文章中还援引了政府采购法六十七条规定,这是政府采购法第七章监督检查中的内容,从这一章节的条款来看,其他监督部门分别是指审计机关和监察机关,一个是对政府采购财政支出进行审计监督的部门,一个是对从事政府采购的公务人员进行国家行政监察监督的部门。监督检查章节中的所有条款都没有规定国家发改委是其他监督部门。我不知道,财政部门在政府采购行政执法中是怎样适用和援引法律的?这实在是令人纳闷!


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