反歧视也应当在双向互动的同时,做到管制适度。因此,我们必须从市场的不完善性与管制本身的缺陷和局限性来对公权力的介入加以考量,将其维持在必要的限度内。笔者认为,政府的有效管制必须考虑两个基本因素,即必要性和有效性,这两者既相互联系,又各有内涵。必要性主要解决的是需不需要公权力介入的问题,有效性则主要解决公权力介入的度和方式问题,但判断介入的有效性又往往是判断介入是否必要的一个重要前提。如果是属于市场自由竞争范畴的就业问题,就应当交给市场自己去解决,公权力不能轻易介入。只有当面对一个不可避免、市场无法解决的公平就业问题,涉及到对公平正义基本价值的取舍时,公权力才可以介入就业领域。但即使如此,其介入仍然应当进行充分的成本效用分析,并在此基础上采取适当的方法,保证它能够产生足够的效益,至少那些从公权力的介入中获得利益的人,其增加的利益必须足以补偿因此受到损失的人的利益,由此将公权力介入的成本和效益控制在一个合理的比例。
二、经济法视野下的反歧视制度选择:市场与政府的双向联动机制
(一)反就业歧视双向联动机制——一种经济法的思考
1、市场调节与政府管制的双向关系是经济法的永恒命题
经济法作为规范、调整社会经济关系的行为规则,是现代市场经济发展的产物。就世界而言,各国经济法的产生都是源自于对市场调节和政府管制关系的科学探索。在西方,为克服“市场调节失灵”,资本主义国家不得不放弃自由放任,以一种更为积极的态度对社会关系进行调整,即引入政府干预,制定了一系列法律法规,这就是西方经济法,它从一开始便被赋予了维护市场自由调节的使命以及规范和限制政府干预市场的权力;东方经济法则是在“国家管制失灵”的背景下,为实现对市场的权利让渡,减少不必要的行政干预而逐步形成的。
随着社会的发展,人们意识到单纯依靠市场调节或政府管制都无法实现经济秩序的良性循坏,两者的相互依存已成为世界共识。所以,经济法是基于社会公共利益的需要,把国家对社会经济的干预建立在尊重公民和法人权利上,一开始就具有人文关怀的倾向。“保护弱者、反对歧视”理应也应当得到经济法的关注。某种意义上说,反歧视本身就是经济法的应有使命。
2、双向联动调节机制是反就业歧视的最佳制度选择
通过上文分析,我们知道,在完全竞争的市场条件下,从事歧视行为可能会产生一定的非效益性,即从事歧视行为会带来高成本和低效益的不利后果,作为理性经济人的市场主体(用工主体)会基于利益最大化的考虑,不得不放弃歧视行为。所以市场作为解决就业歧视问题的方式和力量具有一定的有效性。然而,将市场作为解决就业歧视问题的手段也有着其天然的不足,由于市场调节的不完善性,国家公权力的介入成为必要,但是政府管制也有很多难以克服的缺陷和局限性。面对市场调节和政府管制这两种路径的双重缺陷,我们该如何作为?笔者认为,单纯靠市场调节手段抑或政府管制手段都无法从根本上解决就业歧视这一严重的社会问题,这一点已为事实所证明,基于市场与政府间相互依存和相互作用这一经济法的永恒命题,我们应当采取市场与政府的双向联动调节机制,两者缺一不可、互为补充。
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