《立法法》的规定无疑是法制史上迈出的重要一步。尽管在西方，不溯及既往原则是纵贯古今的法则，但在我国历史上，除了汉、元两代曾经推行不溯及既往原则外，其它历朝历代一直溯及地适用法律。 即使在西方法文化引入我国之后，这一情况也未见好转。 直至1979年，我国刑法才规定了“从旧从轻”的适用原则。在
宪法性法律文件中规定此原则，
《立法法》还是第一次。因此，认真贯彻实施不溯及既往原则具有非常重要的意义。但是，要准确适用
《立法法》第
84条的规定还有诸多疑问：
——如何理解条文中的“特别规定”？
——“但书”条款的效力范围有多大？
——如何认定“新法”与“旧法”？
——如何把握“有利”及有利的程度？
上述问题涉及到有利法律规范溯及适用的前提、范围和构成。要正确实施
《立法法》第
84条，这些问题就必须得到解决。
二、有利法律溯及适用的前提
对于问题的讨论得从
《立法法》第
84条“但书”部分开始。“但书”规定：“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”细加思索，就会发现，条文中的“特别规定”存有歧义：它究竟是指“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”“特别规定”溯及既往呢，还是指“为了更好地保护公民、法人和其它组织的权利和利益而作的”“规定”有“特别”之处？
按照第一种解释，有利法律溯及既往必须以法律明确规定为前提；按照第二种解释，只要新法是一个更为有利的特别规定就可以溯及适用。分歧的焦点是：当新法对当事人更为有利而立法者没有明示溯及既往时，执法者可否自觉地溯及适用？这个问题决定着有利法律溯及适用的前提，必须首先予以讨论。
有一点理由使我们“倾向于”作第一种解释。
《立法法》草案的原初规定是：“但适用法律规定对公民、法人或其他组织更为有利时除外”。这一表述，完全是第二种解释的版本，即“只要新法更为有利，就可以溯及既往。”但在审议时，有“代表提出，对一方有利，对另一方或者国家、社会和集体会不利，法律不能只保护某一方当事人的利益，所以，
《立法法》后来改为现行的规定。”[2](P204)这似乎是对第二种解释的否定。但是对第二种解释的否定未必就是对第一种解释的肯定。由此确定这一改动改变了有利法律溯及适用的前提，理由尚不充分。看来，通过文义解释和历史解释的方法还不能求得问题的答案，只能从有利法律溯及既往的性质本身入手，并参考国外通行的做法加以求证。
（一）有利溯及的裁量属于公益衡量
不容置疑的是，一切法律都以公共利益而非私人利益为目的，举凡法律的正当性和权威性都以追求公共利益为前提。既然如此，则旧法代表的是旧的公共利益，新法代表的是新的公共利益；赋予法律溯及既往的效力，实际上就是用新法所代表的新公共利益代替旧法所代表的旧公共利益。因此，法律溯及既往的裁量过程本质上是新旧公共利益的衡量过程。
