对吸毒而言,世界上也有定罪——非刑罚处罚模式。学理上一般把非刑罚处罚也归入非犯罪化。以此为标准,如果被告人已经在医疗部门进行治疗或同意接受治疗,虽然对其定罪,但可以不予刑罚惩罚,也属于非犯罪化的外延。
“除罪”之后的行为又有两种情况,一是,以行政处罚来对待,二是,以合法行为来对待。不把吸毒确认为犯罪的国家一般把其视为疾病,对吸毒成瘾者采取强制医疗措施。
张勇虹、李发亮认为中西方对合法化的理解不同,西方主要指的是行政处罚化,中国学者往往指的是商品化。西方的“合法化”并不是对于毒品可能给社会造成的危害放任不管,而是矫治、预防和打击相结合,重在预防、矫治。国外许多国家把滥用毒品的行为规定为犯罪,而不是像我国仅规定应当受行政处罚。西方有些国家主张滥用毒品“合法化”,实质上是指滥用毒品的非犯罪化。[8]
对非犯罪化的理解,笔者认为有广义和狭义之分,其所指内容有所不同。广义的非犯罪化和犯罪化相对称,狭义的非犯罪化与犯罪化、合法化相对称。(参见表1)
(三)毒品“合法化”的内涵
在我国,合法化特指国家不干预。但西方“合法化”主张是与犯罪化相对而称的。“合法化”仍然意味着国家对药物的管制。例如,美国法律对成瘾药物的管制体系,按照由紧到松的管制,大体上分为以下六类。
A完全禁止:不准制造、贩售、使用。例如对海洛因。
B禁制性处方用:除了少数治疗目的(与成瘾无关)之外一律禁用,而且须由医护专业人员施用,例如可卡因。
C药物成瘾治疗用:许可作为解除成瘾的处方用,但必须在监督下使用,例如美沙酮。
D管制性处方用:凭合法处方者可在无人监督进自行服用,例如烦宁。
E对成人取得有限制:无需处方,但须依法取得,例如烈酒只可于某时间售予未醉之个人。
F对成人取得无限制:只需达规定年龄便可购买,例如香烟。
G普遍可取得:任何人均可取得,例如含咖啡因饮料。[9]
如果仔细考察西方“合法化”的主张,大多数主张主张部分软性毒品的管制力度由紧变松,主张彻底商品化(如上面G类)的只是极少数。
关于禁毒模式的选择,是采用法律(司法)手段来对待吸毒者,还是采用法律以外手段(如医疗)来对待吸毒者,国外的实践有“美国体制”“荷兰体制”两种模式可供选择。西方国家对毒品的政策与态度主要有犯罪化与合法化两种,前者俗称鹰派,严禁毒品和吸毒;代表是美国。后者俗称猫头鹰派,对硬性毒品严禁,对软性毒品严格管制下的放开。代表是荷兰。至于主张软性毒品也商品化(俗称鸽派),是合法化运动中的理论观点之一,尚无国家实践。
(四)走出语境困扰:从关注犯罪到重视惩罚
西方
刑法侧重于定量,重视惩罚与否、惩罚轻重,中国
刑法侧重于用犯罪与否来定性。我国的行政违法在西方
刑法中属于犯罪——违警罪,有些西方国家则在
刑法中规定了保安处分,而我国的劳教等则在
刑法之外。加之犯罪概念的多义性。如果站在是否定罪层面,吸毒犯罪化、非犯罪化、合法化等概念容易造成歧义,例如,将非刑罚化纳入非犯罪化思潮,在西方
刑法的语境中可以解释,但在中国民众的理解中,既然定罪为什么还称之为非犯罪化就比较费解。正是出于此考虑,笔者才考虑以惩罚问题来切入吸毒犯罪化、非犯罪化之争。用惩罚与否以及惩罚方式为标准,这样就回避了中西语境对定义概念的干扰。
四、是否惩罚吸毒是争议的焦点
(一)“认真对待惩罚”
在这个“走向权利的时代”为什么要“认真对待惩罚”?
第一,因为惩罚不仅可以说明“规则”和“权利”的存在,而且可以描述它们的存在状态。权利观念(争取应得利益)不一定非要用“权利”的字眼来表达,也可以求助于某种固定的惩罚结构来实现。虽然有时立法者会把一些实际上并不存在却被人们渴望存在的规则和权利写入法律。但惩罚往往是辨识规则(以及与之相关的权利义务)是否存在以及何种程度上存在的证据。如果法律规定了规则,却没有相应的惩罚(罚责)来保障,我们可以断定这条规则实际上是不存在的。[10]站在这个角度,吸毒犯罪化非犯罪化(合法化)的争议,制度设置的难题都可以转化为“惩罚”问题——是否应当惩罚乃至如何惩罚。正如福柯通过惩罚来研究权力与真理的问题,笔者也试图通过对吸毒惩罚根据的研究来触摸吸毒刑事政策的价值选择。我认为,对吸毒的刑事政策,应当分层次、分门别类来研究,而不能“一锅煮”。从研究层次上看,这种研究可以分为三个层次,每个层次又可以分为定性和处遇两个方面。如表2所示。