任何法律的实践是同实践者本身紧密联系的,任何法律都首先要通过法官、检察官和律师等法律人在社会中发挥作用,而这些法律人都是已经有了一定的文化塑造,而不是外国法的传送带。哪怕他们是自认为是严格的直接的外国法适用也是具有创造性的,并且一定是创造性的;因此,这时的法律就已经是创造,而不是原本。其次,法律的适用是要法律适用的对象——即该社会的民众——的配合。人们并不是消极的接受法律,他们还会通过自己的实际行为来修改、规避因此也重新塑造法律,改变法律运行的环境。因此,即使文本和建制意义上的法律移植完全可能,但这并不意味着这些法律在社会实践意义上已经移植过来了。例如,美国法是与美国的判例制度和判例制度中训练出来的法官和律师相联系的,因此仅仅移植了美国宪法文本和法院组织结构,若无相应的法律人和接受这些舶来品的民众,就仍然无法重现美国宪法式的法律实践。
一国法律制度或法治是一个配套系统,这个系统是由大量的正式制度和非正式制度共同构建起来的。因此,即使个别法律或制度能够成功的移植(这我也怀疑),在一个其他法律不配套的法律体系中的实际运作和效果也必定不相同。 正如西欧国家在二战后都在不同程度上“移植”了或试图移植美国的司法审查制度,但是——在不带贬义的——播下的是龙种,收获的是跳蚤。(注:路易斯·亨金、阿尔伯特、J·罗森塔尔[编]:《宪政与权利:美国宪法的域外影响》,郑戈、赵晓力等译 ,三联书店1996年版。)
因此,如同任何书面合同一样,法律总是不完全的,一个法治社会中的法律运作并不只是靠法律,而总是要靠其他一系列因素,包括信用、道德和习俗。近年来,经济学界和商界都强调信用、商誉,开始注意社会规范,(注:例如,张维迎:《信息、信任与法律》,三联书店2003年版;“法律制度的信誉基础”,载《经济研究》 2002年第1期。)并不是偶然的。事实上,由于制定法和法律建制不可能预先确定社会上发生的所有情况,就法律制度的实际效用来说,法律和制度总是不完备的,总是存在着剩余立法权(residual law making power)的问题。如果从立法机关、行政机关和司法机关以及判决执行来看,立法机关可以说是预先的法律制定者,司法机关是事后的法律制定者, 行政机关在一些事务或事件上则可能同时是预先和事后的法律制定者,执法机关也可能在某种程度上是事后的法律制定者。(注:Katharina Pistor and Chenggang Xu,“Incomplete Law: A Conceptual and Analytical Framework and its Application to the Evolution of Financial Market Regulation,”Journal of International Law and Politics, Vol.35,No.4,pp.931—1013,2003; Chenggang Xu and Katharina Pistor,“Law Enforcement under Incomplete Law: Theory and Evidence from Financial Market Regulation”, Columbia Law and Economic Working Paper No. 222.)因此,除非把所有的制度都换掉,并且把所有的立法者、行政官员、法官和执法者都换掉,并且把所有的人民和他们的生活环境和自然环境都换掉,那么任何移植过来的法律都不可能如同法律输出国那样运作。
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