事实上,中国近代翻译西方法律诸如“不动产”这类概念之所以可能,在很大程度上是因为汉族地区以及一些以农耕为主的少数民族地区,事实上都有与之大致相当的概念。英文中的real estate之所以能够在中文中翻译为“不动产”,首先就是因为中文中已经有了与之类似的概念;也许其外延与real estate还不重合,但是一定有很多相近之处。在两个完全没有对应概念的生活世界中,概念是无法翻译的,最多只能借助某些近似的因此在另一个文化看来是非常不精确的语词或是创造一个新词。例如,西方基督教中的上帝概念在许多文化中就无法精确翻译。(注:E.E. Evans-Pritchard, Theories of primitive religion, Clarendon Press, 1965.)严复当年翻译西方法律著作时就不得不忍受“一名之立,旬月踟蹰”(注:“‘天演论’译例言”,《天演论》,商务印书馆1981年版。)的痛苦,而我们今天的翻译相对容易就是另一个说明;并不是因为我们今天翻译的经验多了,而在于今天我们的社会生活更“西化”了,更复杂了。甚至,由于中国当今的司法体制衍生于当年行政体制,至今具有高度的行政性,在我们这样一个通常习惯于一审、二审、三审和再审概念的司法体制和司法概念体系中,因此即使今天也很难真正通过概念的翻译直接传达英美法中“appellate court”的概念。我们不得不对英美法的初审法院和上诉法院做出一番比较细致的描述和解释,才能传达什么是英语世界中的“上诉”。
四
有关法律移植的讨论还有另外一种肤浅之处。当我们用法律移植这样的技术性言辞遮蔽了我们关于中国社会应向何处去这样一个目标性判断之际,我们还忽略了一些真正有意义的有关法律移植的学术性问题,甚至有可能压制和排斥这类学术性问题的讨论。因为,既然法律移植隐含的应然判断是一个时代的期望,因此,应然就压倒了实然,对理想的追求就排除了对理想之可能的探讨,法律移植就可能变成一种意识形态的喧嚣。只要过河的目标确定了,被认为是正确的,那么如果你要谈“桥”和“船”的问题,指出其中的问题和难度,那么你就可能是在变相的反对过河,或者有可能给革命人民的热情泼了冷水,就是保守派,就是危险思潮。无知者无畏,变成了法律移植主张者的强心针或壮阳药,同时也是以学术话语的装饰在非学术领域争夺话语霸权的一种行动策略。
我认为,必须把有关目的的讨论同手段的讨论区分开,也必须把应然性和可能性分开。中国的法学家不应当仅仅驻足于布道者的角色,总是喋喋不休的谈论法律移植的必要性,而回避法律移植的可能性和技术问题。法律是世俗的事务,它当然应当是理想的,但也必须是可能的,而不能只因为它是理想的就是可能的了。我们不能因为大家基本分享对现代化的追求和中国正在发生社会转型,就忽略了一些看来只是技术性的问题。不关心这些技术性问题,那么即使社会经济成功转型,法律制度也未必能完成相应的转型。因为,我认为,尽管法律移植是可欲的,但完全意义上的法律移植绝对不可能,最好的结果也只会是得意忘象,得意忘形,最糟的则是忘意得形。我的理由是文本翻译尽管重要,可以传递重要的信息,但是文本从来不可能再现或重现(represent)真实生活世界中的法律,翻译或转述则更是再现的再现,因此即使通过大规模的翻译引介外国法律也不是活的意义上的“移植”法律。
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