这一分析进而暴露了以法律移植来讨论这个关于中国社会应当向何处去的重大问题是不适宜的。因为中国法治发展的关键问题并不是法律移植,而是中国社会的发展和社会转型。因此,用法律移植这样一个似乎是技术性的问题来讨论这个社会转型问题必定是肤浅的。它遮蔽了真正值得法学界关注的问题,导致法学界在中国法治建设上的某种唯心主义和法治浪漫主义。
这种肤浅表现在,我们应当首先讨论和关注的问题一定是“发展是硬道理”,是一个社会的生产、生活、组织和治理方式的改变。如果这一点改变了,那么这个社会就会因为其生产生活的需要而一定要求有新的法律,也一定会产生新的法律,无论有或没有或有多少对外的信息交流,有多少外国法律的介绍和翻译。如果一个社会的生产生活方式还是牧业,那么很可能不动产就不那么重要;如果是自己自足的农业经济,没有多少商品交易,那么
合同法就不可能很重要,就没有现代意义的消费者,就不会需要有产品责任法,就不会有
消费者权益保护法,就不会有银行法,不会有金融法,不会有
票据法以及其他现代工商社会的法律;如果中国社会都还是自给自足的农业经济,就很难真正出现普遍的公民权利。法律发生和法律移植成功的基本条件是大致相同的。一旦某个社会的生产生活方式改变了,该社会的或该社会的某些方面的规则就一定要变化,主要依赖对外信息交流而出现的法律变革就可能成功;在这个意义上,我们也可以称这种法律变革为法律移植或法律的成功移植。因此,如果要讨论法律移植,至少必须同时关注社会的经济和组织变迁。
甚至,如果社会生活不发生变化,因此还不需要,那么这个社会中就不会有相应的概念;甚至法律移植的最初形式,比方说,法典翻译或法律概念的引进,都很困难。法学界的人都知道英国人梅特兰和波洛克的《英国法律史》是一本重要的法律著作,(注:Frederick Pollock and Frederic William Maitland, The History of Englishlaw before the Time of Edward I, 2nd ed. reissued; with a new introduction and select bibliography by S. F. C. Milsom, Cambridge University Press, 1968.)我们也知道霍姆斯的《普通法》很重要,(注:Oliver Wendel Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company, 1948.)但是至今没有人翻译或尚未出版。未翻译有种种其他原因;但是一个最主要的原因,就是太难。这种难度并不是其英文太复杂,难于理解,而在于许多中古时期英国法或普通法的概念在汉语世界中无法找到或很难创制大致对应的词。严复当年翻译西学名著遇到过这种问题;贺卫方、高鸿钧等翻译《法律与革命》同样遇到过这样的问题。