但是请注意,在我们的生活世界中,其实不动产也不仅是个概念或观念,它的存在其实需要一套法律制度运作来予以支撑和强化。正如福柯指出的,任何话语都是需要一套非话语机制来支撑才能得以运转的。如果仅仅是一个词,没有一套法律的建制(institutions)围绕这个词按照一定的规则运作,那么即使有这样一个词或类似的词,那么它也还不是法律意义上的“不动产”。在藏族牧人的观念世界中,有山和土地和草原的概念,这些“东西”也是不动的;他们也知道有的草原或土地更好,更有价值,例如某地水草丰茂,例如气候较好,他甚至希望占有——如果必要和可能的话。但是仅仅有这种个人的感悟或意欲还是不足以产生一个作为法律的不动产的概念。作为一个法律概念的不动产,必须首先要有一种社会的共识,在这个意义上也是一个具体的“社会契约”,即无论是这土地是个人或群体所有,大家都要自觉遵守与之相关的规则,才成为现实。这就是一种社会的建制。但是在一个地广人稀,信息交流极为困难,甚至几年才会遇到一位陌生人的地方,要形成这种建制几乎是不可能的,甚至是没有必要的。而且这还是一种非正式的建制(或者称习惯或社会规范),尽管实际上是最重要的建制。如果要这个概念能够稳定存在,并真正成为法律的建制,还需要其他的正式的制度支撑,包括土地的边界划分、丈量、登记、注册以及与此相关的一系列社会文化建制,还可能需要成文法、立法机关、警察以及其他行政执法人员,发生纠纷时还需要的有组织的暴力机构、法庭、法官、强制执行机构、争端解决机构,甚至监狱以及这些建制机构和人员的有规则的活动。只有有了这一系列建制,“不动产”这几个字或这一串声音,才能成为法律上有意义的概念。
因此,尽管只是一个法律的概念,但如果它要真正有意义的植入和存在于一个陌生于它的社会,就不仅仅是发出一个声音,引进一个词,形成一个概念,而是要引入一种生产方式,要引入与这个生产方式相适应的观念文化和制度(即马克思所说的上层建筑)。
三
因此就可以看出,过去十多年来中国法学界有关法律移植的讨论注定了有一种被遮蔽的深刻和浅薄。
被遮蔽的深刻之处在于,法律移植的讨论其实是关于中国社会应当如何发展的一个讨论,是关于中国社会的生产方式、社会组织方式和治理方式的讨论,而不是仅仅关于法律本身。所有的参与法律移植之讨论的人,其实都分享了一个未言明的前提,即中国社会必须变革,中国必须是也已经是世界的一部分了。在这个前提下,才可能讨论法律应当且必须变革,必须现代化,必须满足和适应当代中国的需求。如果从这个意义上看,所有的讨论者的追求都是相同的,尽管他们的言辞和表达可能不同,甚至对法律移植能否成功的判断也不同。
当然,我无法排除中国社会(而不是法学界)中也许有极个别人试图保持传统中国的文化,即传统的农业社会生产方式以及与之相适应观念和制度。但是,第一,我没有看到任何学者认为中国社会不应当现代化,不应当发展市场经济,不应当工商化。其次,如果真的有这样的人,他或她也一定不会待在城市内,待在学界,待在法学界,他们根本不会讨论什么法律移植;因此,至少在经验上,我们就一定看不见这些人。据此,我完全可以自信地说,这一代中国法学人都是主张法律移植的。关于法律移植中国法学界有人主张有人反对这样的判断是一个纯粹的虚构,是一个为了获得社会关注而制造的无害谎言,或者是一个或为了标新立异或为了打压对方而形成的一种知识权力的策略。
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