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这里没有不动产——法律移植问题的理论梳理

  藏族牧人的生活世界之所以没有不动产首先是因为他们的生存环境以及与此相联系的生产方式不需要。对于牧人们来说,土地无疑是非常重要的,没有土地就没有牧场;至少在今天,还不可能设想不附着于土地的牧场,也无法设想利用某种技术通过光合作用或其他原料直接生产牧草或牧草代用品。但是由于这里的生存环境相当恶劣,住民人口稀少,土地相对于现有牧人以现在方式有效使用和消费的能力来说几乎是无限的。在这种土地不“稀缺”——尽管牧草常常稀缺——的条件下,对于牧民来说,土地本身就不是他们生活中最基本的生产或生活要素,不是“财产”。财产因此是社会构成的。(注:Alan Ryan, Property, University of Minnesota Press, 1987.)只有在那些必然带来土地稀缺且高度依赖土地的生产方式——包括农业和现代工业——中,社会中的人群才会关心土地,把土地变成一种“财产”,出现各种所有制,(注:Y. 巴泽尔:《产权的经济分析》,费方域、段毅才译,上海三联书店、上海人民出版社1997年版。)进而在同其他的财产的比较分类中,成为“不动产”。因此,我们可以想见,如果这里的藏民的生产方式是农业,这里的土地相对稀缺,那么即使没有法典的翻译或“不动产”法律概念的移植,这里的人们也完全可能创造出与“不动产”概念大致相当的一系列法律产权概念。也许这些概念在我们看来不那么完美,不那么抽象,但是它一定会发生和存在。
  在藏族牧民的生产生活世界中,作为不动产或作为财产的土地——而不是一般意义上的土地(土地可能是很重要,因此被尊为他们的母亲或神灵)——的不重要进而导致了土地在牧民有关财富、有关权利义务的观念和概念系统世界中不重要。他们无需这样的概念;这正如对于终身生活热带雨林中的人们没有必要有一个“雪”的概念一样,也正如同我们今天普通人除了出于专业的需求无需“白垩纪”的概念一样。而另一方面,这也正如空气——尽管对人的生命至关重要——在我们目前的有关财富或权利义务的观念体系中却不重要一样。(注:事实上,这种状况也在改变,空气污染问题的提出表明空气的产权问题已经提出,尽管无法占有。但还是 证明了稀缺才会导致产权。)因此,就一个民族或一个群体甚或一个智力正常的人来说,如果他们没有某个概念,或没有我们认为很重要很关键因此似乎他应当有的概念,就并不是因为他们的智力上有问题,或是他们的文化世界不完整,不发达,而首先一定是在他们的生活世界中,这个概念没有必要存在(或者是有其他一些概念能够大致在功能上替代(注:例如,严格说来,中文世界中就没有英文世界中的brother这个概念,尽管有哥哥和弟弟的概念,并在功能 上完全可以替代brother这个概念。)),进而在一个与之相关的观念体系中不重要。


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