这里没有不动产——法律移植问题的理论梳理
朱苏力
【全文】
一
仿佛以前这个词都用错了，只是到了青海西南部，我才知道了什么真正叫作“辽阔”。其实这里也不是一马平川，远方就有连绵的朦胧雪山山影；只是仿佛这里的寂寥，那种压着自己不敢大声说话的那种寂寥，才衬出了这里辽阔。
辽阔并不只是一个空间的概念，而是一种心灵的感悟。
这里属于青藏高原，植被生长缓慢，一旦破坏了很难恢复，生活在此地藏民都只能以放牧为生，并且是游牧。这里的人们的所有财产都是可以放在马背上的。在当地巡回审判的法官告诉我：“这里没有不动产”。
没有不动产，这可能吗？德国民法典、法国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及英美的普通法，尽管有种种差异，有种种称呼的差别，却都对诸如房屋、土地等不会移动的财产做出了详细的规定。不动产在现代的法律上被认为是一个普世的概念。
然而，这个普世的概念就在这个狭窄的地方受到了挑战。
注意，没有不动产，不是说没有土地——这里的土地极为广袤。但是这些土地并不属于任何一个人，也没有人想到占有；至少在现在的生产方式条件下，这些土地本身对于他们来说是没有价值的。他们使用这些土地，但并不占有这些土地；所有的人都可以来放牧，但都并不排他地占有和使用；甚至，他们也可能偶尔为牧地发生纠纷，但是并不是为了土地，而是为了土地上的牧草。而牧草在我们的法律世界中属于动产，属于“孳息”。
没有不动产，也不是没有贵重的财产。法官告诉我们，这里有很贵重的财产；如果以物理意义上的整体来衡量，往往是新媳妇的那件嫁衣，其价值最高的可达数十万人民币，因为可能全家最珍贵的珠宝金银都缀在这件衣服上。
还要注意，我说的只是，对于当地的藏民来说没有不动产。事实上，这里的土地在法律意义上属于国家，因此也可以说有不动产，但是这个不动产属于的是一个以工商业为基础的现代国家的法律体系，至少暂时还不属于藏民的生活世界。这样一个概念，至少当他们还是牧人之际，是没有意义的。这里是一个法律多元的世界。
就在这辽阔的世界，我获得了另一种辽阔——关于近年来议论颇多的法律移植。
二
因此，被认为是普适的法律概念“不动产”并不是一个实在的“东西”，而是一个词，只是一个存在于很多——并非所有的——法律体系中的一个关键词。它是建构出来的，在物理世界中可能有但并不一定有实在的指涉；有或没有都取决于一个群体的“文化”。在一个法律多元的文化中，它可能同时有（在现代国家的文化中），又没有（在当地牧民的文化中）。
这里说的文化不是我们日常读书识字音乐美术意义上的文化，而是社会学人类学意义上使用的文化。后一个文化范畴要比一般中文世界的文化范畴大得多。为了便利经验性的分析，在本文中权且将这个文化操作化为三个指标：生产方式、概念系统和法律制度。
