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这种以高级法加法官素质为司法审查辩护的理论，本质上是一种精英理论，它诉诸一种先于民主过程的因素──法官的素质。当法官的素质这一因素并不先验地存在的时候，这一理论便面临危机。另外，这种理论并不能解决民主过程中的违宪审查难题。民主过程中违宪审查的难题在于，非民选的司法机关，仅仅凭借其“素质”就能够越过民选的政府分支，直接和人民达成默契，这一点越来越难以证明。如果人民的意志通过高素质法官的法律解释就能得到完美的揭示，如果精英已经先于民主存在，那么还要民主、还要选举干什么呢？ 由此产生了司法审查内生于民主过程的理论，可以称为“民主理论”。这方面以托克维尔《论美国的民主》为代表。
托克维尔在考察美国的时候，发现美国是一个把人民主权的原则推广到极致的国家。其中一个表现就是从新英格兰乡镇到各州到联邦，官员大部分都由选举产生。这和欧洲盛行的行政集权不一样。选举扩展到几乎一切官职造成了广泛的行政分权。在行政集权制度下，迫使官员遵从法律的办法是上级监督下级，但对于选举产生的官员来说，他们没有上级。像新英格兰乡镇当时有19 种官员：“一般说来，这19 种官员彼此之间并无隶属关系。法律为这些官员中的每个人规定了职权范围。在这个范围内，他们是完成本职工作的全权主人，只承认乡镇的权威。”官员没有上级，就既没有上级来监督指挥他，他也就没有向上爬的动力；官员由选举产生，任期届满下次选举之前也无法撤换。“实际上，当所有的公职都是经选举产生的时候，民选的行政委员只有求于和有惧于选民。在这种条件下，官员之间就不会存在真正的等级差别，因为发号施令权和镇压反抗权不会集中于一人之手，指挥权也不会与奖惩权合并于一人之身。”“因此，通过选举任用政府的下层官员的国家，必然要广泛使用司法惩治作为行政措施。”[8]
托克维尔因此发现，美国的司法审查其实是内生于美国的民主──也就是说，民主越广泛，选举产生的官员比例越大，官员与官员之间的行政等级就越不存在，官员与官员之间的纠纷实际上是他们的不同授权人之间的纠纷，只能借助一个非民选产生的机关才能解决，而司法机关正是这样一个解决民主问题的非民主机关。所谓司法审查，实际上是解决人民和他们的代表之间，或者人民在不同范围内的代表（比如州和联邦）之间的纠纷的一种设置。司法机关之所以能够成为这样的仲裁者，恰恰因为它不是民主产生的，因为一个民选产生的机构不能成为它和其他民选产生的机构的仲裁者。这是一种司法审查内生于民主过程的理论。
在托克维尔看来，治安法官处理民众与行政官员之间的纠纷，联邦法官处理州和联邦之间的纠纷，都是内生于人民主权的政府原理的。州和联邦都按照人民主权产生，不像行政等级制那样有隶属关系，无法通过命令服从，故由联邦司法机关裁决纠纷必不可少。这和《联邦党人文集》不同，在《联邦党人文集》中，联邦司法机关是联邦政府三权分立的特殊结构的一部分。政府的一般形式是代议制共和制，但代议制共和制这个政府的一般形式，并不必然产生三权分立这个特殊结构。[9]然而，在托克维尔看来，代议制共和制越发达，民选议员和官员越广泛，行政的上下级控制越不可能，就越需要非民选的司法机关来根据法律厘清这些民选机构的权限，代替上级的监督和升迁的激励以防止他们对人民造成危害。
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