(二)限权宪法论。“所谓限权
宪法系指为立法机关规定一定限制的
宪法。如规定:立法机关不得制定剥夺公民权利的法案;不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中,此类限制须通过法院执行,因而法院必须有宣布违反
宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定,则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。”[6]这个理论实际是说,
宪法对立法机关的限制在实际中只有通过法院才能执行,那么法院便是执行这些限权条款的最佳人选。倘若司法没有拒绝立法的权力,立法和司法合流,立法机关违反
宪法的立法便畅通无阻,
宪法对立法的限制荡然无存。但是,如果这种理论成立,人们便不免要问:为什么不给行政机关以同样的权力?难道
宪法就不担心立法和行政的合流么?为什么违宪审查非要通过司法机关?
以上两种理论本质上都是“分权”理论。由分权出发论证“司法审查”实际并不充分,因为它无法完整回答为什么非要司法机关对立法进行审查。这就出现了支持司法审查的第三种理论──法律解释论:“ 解释法律乃是法院的正当与特有的职责”。违宪审查之所以着落于司法机关,乃是因为法院在解释
宪法和法律方面比起其他机关更有优势。这里,《联邦党人文集》其实重复了柯克在詹姆斯一世面前为“司法审查”辩护的论点,即解释法律是一门技艺,只有长时间浸润其中的人才有资格,[7]而司法机关是唯一有这个资格的部门。
宪法也就是人民的高级法事先认可了法院的这种资格,而法官也事前承认了人民才是高级法的主人。违宪审查之所以着落于司法机关,乃是基于法官和人民在这个问题上的相互承认:法官承认人民意志的至高地位(起码高于立法机关),而人民又放心于法官解释自己意志的技能。
这种相互承认其实蕴涵了《联邦党人文集》支持司法审查的最终理由,也就是第四个理论:法官的学识和人格是比人民易被煽动的激情更可靠的维护
宪法的力量。这里,人民就好像尤利西斯,明知自己不能抵挡赛壬的歌声,就事先把自己绑在司法机关这根桅杆上。