二、司法审查的“高级法理论”和“民主理论”
关于司法审查的著述汗牛充栋。我们可以根据司法审查是外在于民主过程还是内生于民主过程把它分为两类。
第一类可以称为“高级法理论”。这种理论认为，
宪法是人民制定的，它高于人民的代表制定的立法；司法审查是根据
宪法审查立法，司法审查所体现的并非是司法机关高于立法机关，司法权高于立法权，而体现的是人民的立法高于他们代表的立法。这种理论，可以举《联邦党人文集》第78 篇的经典论述为例：“对法院有宣布立法因违宪而归于无效之权的某些顾虑源于怀疑此一原则含有司法高于立法权的含意。曾有人说，有宣布另一单位的行为无效的机构，其地位必然高于原来提出此一行为的单位。
既然此项原则在美国的一切
宪法中具有极大重要意义，简单讨论其所依据的道理当有必要。
代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效乃十分明确的一条原则。因此，违宪的立法自然不能使之生效。如否认此理，则无异于说：代表的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。如是，则行使授予的权利的人不仅可以越出其被授予的权力，而且可以违反授权时明确规定禁止的事。”[5]
然而，
宪法高于立法并不意味着必然要由司法机关审查立法。如果说立法机关本身不能作出其立法是否符合高级法的裁决（因为任何人都不能做自己的法官），那也未必意味着必然由司法机关来充当这个仲裁者。比如就美国联邦政制而言，为什么不由民选的总统充当高级法的代言人呢？总统是全国人民选的，岂不是比由多人组成的立法机关全体更能代表人民？为了证明司法审查的正当性，《联邦党人文集》78 篇在高级法基础上又提出了以下几种为司法审查辩护的理论：
（一）最小危险部门论。比起立法和行政部门来，司法机关既不掌管钱袋，也不掌握武力，既不能采取主动的行动，也不能采取普遍的行动，是三权中最小危险的部门。赋予司法机关审查立法的权力可以增强它对其他权力制衡的力量，对维持三权的相互制约与平衡是有利的。但这一点不能解除人们这样的担心，就是司法机关这个最小危险的部门在获得了审查立法的权力后是否会变成“超级立法者”，反而变成最大危险部门？尤其是在美国经历了沃伦法院等司法能动主义的时期，人们对这一点就更为怀疑。另外，如果一定要赋予司法机关这个最弱的分支以制衡其他政府分支的权力，为什么一定要是审查立法的权力？
