司法过程与民主过程
赵晓力
【摘要】李慧娟事件包括司法过程和民主过程两个方面。司法审查的正当性理论可分为高级法理论和民主理论两类。中国司法审查正当性的论证存在发达的行政集权、民主共和制不发达等一系列困难，在行政分权局面不可能很快来临的情况下，我国建立违宪审查制度应该考虑其他途径的可能性。
【关键词】违宪审查；司法过程；民主过程
【全文】
“
种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节《， 河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与
种子法相冲突的条（原文如此）自然无效……”
——河南省洛阳市中级人民法院（2003）洛民初字第26 号民事判决书
“（2003）洛民初字第26 号民事判决书中宣告地方性法规有关内容无效，这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为。”
——河南省人民代表大会常务委员会豫人常法【2003】18 号文件
一、李慧娟事件讨论中的盲点
李慧娟事件[1]其实有两个过程，一个是法官在判决书中对一个地方性立法之合法性的司法审查，一个是这个地方性立法的立法者对该立法的合法性的维护。前者属于司法过程，后者属于立法过程或者说民主过程。在就李慧娟事件思考建立我国违宪审查或司法审查机制的时候，必须同时思考这两个过程和它们之间的关系。
所谓违宪审查，就是对立法机关，包括地方性立法机关在内的立法进行合宪性审查，所谓司法审查，就是由司法机关来做这件事。现代国家包括我国奉行人民主权原则，国家权力除了人民授予外没有其他来源。无论是议会制还是总统制，立法机关由人民直接或间接选举产生，立法权力由人民直接或间接授予，在国家各机关中，立法机关的产生最为民主；而司法权力则未必由人民直接授权，即使间接授权，也往往经过立法机关的中介。如此，司法机关对立法进行审查必然引起司法过程与民主过程的冲突。如果认为在这场冲突中司法过程无论如何都是正确的，民主过程无论如何都是错误的，那这只不过是一种出于法学院职业立场的狭隘观点。必须清醒地认识到，由于民主过程直接以人民主权为合法性基础，它天然地比非民主或少民主的司法过程占据优先合法地位。一种审慎的司法审查立法的理论，应该设法说明自己和人民主权原则的一致性，而不应直接挑战人民主权，无论基于什么理由。
然而，在李慧娟事件中，媒体和法学家的立场基本上一边倒向司法过程。人们对河南人大常委会口诛笔伐的同时，对于河南人大常委会豫人常法【2003】18 号文件中提出的基于民主过程正当性的反司法审查理由[2]，则嗤之以鼻，不屑考虑。这一方面是由于媒体和法学家对李慧娟法官被蛮横免职、长时间求告无门的个人命运的同情所致，另一方面还在于人们不假思索就接受了李慧娟法官在判决书中的判断，即
种子法不光是一部阶位较高的全国性法律，而且还是一部符合市场经济原则的好法；《河南省农作物种子管理条例》（以下简称《种子条例》）不仅因为是地方性立法而阶位较低，而且还是一部违反市场经济原则的坏法。这场围绕
种子法和《种子条例》的冲突，被想象成一场市场经济（种子的价格由市场调节）和计划体制（种子的价格由政府确定）之间的冲突。[3]很多人可能是因为市场经济的正当性而站在李慧娟所代表的司法过程一边，而不是因为司法审查的内在正当性而站在李慧娟一边。如果是这样的话，司法审查的正当性仍然没有建立起来。
