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略论作为入资的知识产权的“国籍”——从国际投资法的角度看知识产权的地域性特征

  (一)专利权入资中的“国籍”冲突协调
  正如前面提到的,一项双重“国籍”或多重“国籍”的知识产权依各“国籍国”的国内法分别调整,互相独立。籍此,知识产权的权利人得以在国际范围内向他人转让、许可某一或部分“国籍”的权利或进行国际投资而不使其他“国籍”的权利受到影响。同时,在国际投资领域,知识产权的跨国入资却可能使不同权利人的不同“国籍”的知识产权在某一国地域内发生冲突,这种冲突是知识产权的地域性所引发的固有的矛盾,如何既确保权利人的权利不受侵犯又不影响外国投资者以知识产权作为投资形式进行跨国投资,需要通过法律上的调整和安排来实现。
  具体到我国,我国外商投资企业用知识产权入资,不一定用在中国取得的知识产权。下面是专利权的入资可能存在以下情况:
  1.中国“国籍”专利入资
  外国投资者以其在中国已取得的专利权入资,这是不存在“国籍”冲突问题。
  2.A国(非中国)“国籍”的专利入资
  (1)中国尚无相同内容的专利 或正在进行中的专利申请的情况下:
  这时专利权人以其在A国的专利在中国入资(可能是所有权入资,也可能是使用权入资),在中国国内进行生产、经营和销售活动以及产品出口到A国均不会有侵犯专利权的情况,似乎不存在障碍。但是这种情况下中方或者合营、合作企业的利益处于一种不确定的状态,主要表现在:A国籍的专利受A国法律保护,却不代表当然受中国法保护,一旦有一项相同技术在中国提出申请至最终取得专利权,很可能构成侵权,即使按照我国《专利法》第63条主张先用权,也会使合营、合作企业扩大生产受到限制,不利于企业的发展壮大。这种情况下再扩大生产规模只能依赖具有相同内容的“中国籍专利”的权利人的许可或转让,往往要支付高额费用。笔者建议:在国内进行该项专利申请,申请主体可由双方约定,可以约定由设立后的合营、合作企业进行专利申请并由其作为最终的专利权人;或作为入资条件之一约定由外国投资者进行申请,在国内取得专利权后许可合营、合作企业使用,后一种情况在外国投资者尚处于优先权保护期内更加适用。(按照优先权保护期申请)
  (2)中国已有相同内容的专利:
  《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例 》第二十五条规定 :“作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术,必须符合下列条件之一:(一)能显著改进现有产品的性能、质量,提高生产效率的;(二)能显著节约原材料、燃料、动力的。”这样看,合营企业的入资要受到以上两个条件的限制,而中国已有相同内容的专利的情况下,欲用作入资的专利实际上是很难达到这两个条件的(除非中国相同内容的专利尚未投入生产),所以这种情况只局限在合作企业的入资过程中。为避免侵权,合作企业在国内进行生产、经营或销售就必须获得该中国籍专利的权利人的许可,此时该A国籍专利的所有权或使用权入资,其价值主要体现在合作企业生产的产品出口到A国时。 这种情况下的主要问题在于:合作企业要在中国进行生产、经营或销售(即使产品全部出口也涉及在中国生产的问题)需要取得中国专利权人的授权,由谁来取得这个许可?这可能还是取决于中外资双方的谈判结果和实际需要。


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