第三编、第四编乍看来似乎与前述内容风马牛不相及,细细一品却也对作者的用心有所领悟:以信息、费用为桥梁和纽带,一条鲜明的理论主线贯彻始终,全书即成一个分析逻辑融贯一致的有机体;而三、四编则是前述分析思路的进一步拓展。
“隐私”一词,近年来频频见诸媒体,并被各种流行话语建构成了“宏大叙事”,变成犹如神器只可远观不容近看的“大词”。各方人士,一旦将自己正当/不正当的私人诉求与隐私勾连起来,就很容易获得话语上的优越地位和博弈中的强力维度。仍旧从信息经济学的进路切入,波斯纳巧妙地解构了隐私一词的人造外壳,还原了它的本来面目。
隐私权,在赋予人们不受窥探、不受干扰、保有个人信息的法律资格的同时,也设定了对信息获取、信息流动的法律限制,这种限制是对人们知情权的一种压缩。无论是法律资格的获得还是既有权利的压缩,都不必定具有不证自明的正当性。“是允许甲损害乙,还是允许乙损害甲?”[7]权利的相互性不是进行哈姆雷特式的拷问就可以找到一劳永逸的解决方案,权利之间的内在张力也不能仅凭对某些理念、口号的尊奉得到有效缓和。新制度经济学的研究成果特别是被斯蒂格勒称为“科斯定理”的提出,为“老大难”问题提供了一条具有实践意义的解决进路——法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利,即这种权利配置应能使产出最大化。
以权利配置效率为导向,不少看似不符合保护隐私、保护人的基本权利的做法和安排具有实践合理性。例如,当个体间的交易费用过高时使事先交涉成为禁止性时,新闻照片的产权如果配置给被摄者,那么由于时间的限制和新闻业务的职业特点,摄影者无法识别观众人群中的某个人,或不可能同被摄人谈判,就是一种没有效率的权利安排(页265-267)。即便是以法律强制力来保证该权利配置模式的实施,也会由于高昂的交易费用和低下的配置效率而为相关当事人所规避。产权对之具有更大价值,更高效用的一方即使明知法律的禁止性规定,往往也会通过“逆向选择”来改进自己的现状。所以,在貌似专断的权利配置后面,有一种权利配置绩效原则在起作用。
波斯纳牌号隐私的分析所蕴含的启发意义并不限于论题本身。实际上,不论何种权利安排,如果不顾其配置效果是否有助于“促进资源由较小价值用途向较大价值用途的转移”[8],不考虑是否能实现帕累托最优和帕累托改进,或者至少能完成希克斯补偿,那么现有的制度安排就会在外部约束条件的形塑之下发生“词”与“物”的分离,并有可能在现有制度安排一旁萌生出一些亚制度,从而形成对前者的侵蚀和蚕食。
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