从第六章开始,波斯纳的分析触角层层推进,分析逻辑一以贯之又不断强化,呈现出层层剥笋的新意。就个人的阅读感受而言,这一部分(6—8章)的理论开示精彩纷呈,令人沉醉,颇又茅塞顿开之感。作者承续了贝克尔对非市场行为分析的经济学进路,以信息费用为统摄,以博弈论方法为工具,深入细致地论述了包括礼赠、互惠交换、多配偶制、亲属群体大小等现代视野下不可思议然而对初民社会不可或缺的特有制度之存在的语境合理性和必然性——“这些制度都是对不确定的调适”,是对社会约束条件的调适(adaption)。其中,尤其值得一提的是波斯纳对侵权严格责任制度进行的颇有历史唯物主义风味的分析,以及对报应刑进行的博弈论和信息经济学解释。(页198-210、214-223)
现代侵权法在责任承担和分配上以故意和过失的区分为常态,以严格责任为例外。初民社会处理侵权事务的典型模式则相当不同,甚至是大大相反。那么,是不是我们的初民祖先理性湮灭、嗜血成性,或者与我们现代人在智力或偏好上有其他足以建构野蛮/文明、蒙昧/开化二元结构的根本性因素致使他们有意拒绝了标志着理性增长、人道弘扬的现代侵权处理模式?不是的。任何一种制度安排,必定是对现实生活常规问题的回应,它的最终绩效也必然是特定时期的约束条件下的一个定值。正如马克思“法的关系......不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解......它们根源于物质的生活关系,这种物质的生活关系的总和......。[3]”所言,法律制度,不论是总体意义还是个别意义,都是特定社会生产方式及其相应社会组织方式的产物,这一套符号机制必须附着于非符号机制方可运转,必须适应非符号机制的要求方可存续下去。如果偏离了社会条件设定的活动轨道,一项规则的设立就无法改变调整对象关于行为选择的成本——收益之预期,法律制度,不论是总体意义还是个别意义,都是特定社会生产方式及其相应社会组织方式的产物,这一套符号机制必须附着于非符号机制方可运转,必须适应非符号机制的要求方可存续下去。如果偏离了社会条件设定的活动轨道,一项规则的设立则无法改变调整对象关于行为成本——收益的预期,无法改变人们行为价格进而法律制度,不论是总体意义还是个别意义,都是特定社会生产方式及其相应社会组织方式的产物,这一套符号机制必须附着于非符号机制方可运转,必须适应非符号机制的要求方可存续下去。如果偏离了社会条件设定的活动轨道,一项规则的设立就无法改变调整对象关于行为价格的判断,无法改变其关于行为选择的成本——收益预期,进而无法使原规则下的最优选择变成新规则下的次优选择,或是相反,制度也就丧失了它的安身立命之本——激励功能。
|