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讼师与律师:中西司法传统的差异及其意义——立足于中英两国12-13世纪的考察

  律师则不同。产生于12世纪中叶之后的英国律师,虽在初始之时,其主体地位也没有明确的法律规定,但由于律师于形成之初便与从事审判的法官及专门法庭有着千丝万缕的联系,故他们在诉讼中的主体资格很快得到了法律的认可,律师也由此走向了“律师——法官”一体化的道路,成为了法官的后备队伍,辩护成为英国司法传统不可或缺的法定环节。西方学者泰格.利维说:“律师这一专业,从其为一群又受管制而又受过正式训练的从业人员这个意义来说,是在13世纪晚期出现的。英、法两国的君主都曾为这个职业立法,限定只有经司法官员批准方可从事法律工作。这种方法——英国是在1292年,法官是在1274和1278年。”
  第三,诉讼机制不同。在中国的宋代,虽然商品经济冲击下的司法模式正在悄悄的发生着变革,但士大夫作为断案的官员,其在诉讼中的中心地位仍是不可动摇的,刑事审判,诉讼的运作机制皆以惩治犯罪、控制社会为中心,因此辩护不能成为刑案中的环节自不必待言;就是民事诉讼,由于讼师为当事人提供的服务只是一种助讼活动,且无正当合法地位,故其助讼也就必然改变不了“纠问式”审判下法官的职权主义传统,这种机制下的诉讼活动自然不会为讼师的成长、发展及其才能的发挥提供多么广阔的空间。
  英国则不同,律师的成长发展是伴随着诉讼模式中的抗辩机制而走向未来的。在英国的历史上,无论是初级律师或者是高级律师,其职能的发挥(如代替代事人出庭、处理法律事务;代为辩护等),都离不开知识性、技术性极强的令状制度,故“程序优先于权利”不仅仅是12世纪中叶以来英国司法的古老格言,也同时是英国律师生活的实践。律师在诉讼活动中的一个最大功能便是保护当事人的权益而辩护。无论是刑事案件还是民事案件,当律师运用其知识和才华为诉讼的双方竭力辩护时,抗衡机制的由弱到强便成为英国司法史上的一道靓丽风景。根据英国法律史学家密尔松的研究,英国历史上老早就存在着一种抗辩职能,当原告向被告提出诉请:要求被告归还这块非法占有的土地。被告只需说,这块土地不是非法占有,而只是来自被告父亲的赠与,这就足够了。至于是否真实,在早先的年代只有交给神去裁盘或由邻人作证。12世纪中叶后,情况发生了变化,审判要求以理性的方式和原则进行。抗辩机能亟需强化,律师也就在其间发挥着更为重要的作用。在上述同一个例子中,假若被告抗辩时说,他占有此块土地是来自原告父亲的赠与。但事实是,原告的父亲当时是一个精神病人,他的赠与能有效力吗? 原告针对被告的抗辩还需要进行进一步的答辩,这就需要律师的帮助。其实,英国的抗辩职能正是在律师的辩护中逐步发展起来的。当然,抗辩机制充分发挥效能的英国司法传统也为律师的发展提供了远比中国广阔的前景。
  第四,历史命运不同。一个国家的司法制度采用怎样的诉讼模式固然与其文化传统、政治制度、地理环境、社会结构密切相关,但同时不可忽视的是:法律职业群体能否在诉讼的权力结构中占有一席之地,尤其是在诉讼的运作机制中是否承认那些具有一定法律知识、熟悉诉讼技能之人的合法地位,也会对一个民族的司法传统产生举足轻重的作用。大体说来,在英国的历史上,由于律师与法官走向了一元化道路,律师如同中国的讼师一样也曾因嗜利而受到过社会的道德谴责,但13世纪后英国通过立法及法官的指令规范了律师的职责、纪律与资格,又通过四大律师学院的教育, 陶冶了他们的情操,好的律师不仅在社会上享有殊荣,他们同时也是法官队伍的后备力量。律师作为一个职业群体,不仅在具体的案件中,帮助当事人寻求最合适的令状形式以维护当事人的合法权益,而且他还作为一种抗衡机制,参与诉讼活动,从而使法官寻求法、发现法、宣示法具有更大的权威性,从而在社会上筑起一道调解社会矛盾、缓和冲突的巨大防线,在民众的心目中,筑起一块公正、权威的丰碑。
  在中国,宋代的讼学和讼师初兴之时,它与上述其他因素共同构成了中国古典司法传统走向近代转型的机制,当时的中国古代司法既领先于西欧诸国,也在历史的转型中获得了与英国起点大致相同的机遇,若宋代以后的元、明、清诸朝抓着此一机遇,沿着宋代开拓的方向前进,中国的古典司法传统该早已完成了向近代的转换。但历史不能预设,在宋代以后的历史进程中,随着理学地位的确立,专制主义的强化,明清的讼师岁让人刮目相看的专业知识及辩论技巧,但他们始终生活在社会的阴暗面,得不到法律的认可和官方的确认,其资格和收入也无法通过正当途径获得批准。因此,他们在诉讼活动中始终处于一个较为尴尬的地位。一方面,当事人在复杂的刑事案件及多元的利益纠纷中需要其专业知识的帮助,这就是明清时期讼师仍然活跃于民间的最为主要的原因,甚至个别有见识的士大夫也大力唤呼松是不当禁止; 但另一方面,他们又始终在道德和法律两个方面受到官方的谴责。其中受人们谴责最大口实是讼师的嗜利行为。讼师于诉讼活动收取一定的费用本是正当之举,但中国古代的官府始终于此无法律规定,也无具体操作的机制,这使得讼师收费何为正当,何为敲诈没有一个固定的标准,好的讼师为此而蒙冤,道德败坏的讼师更是有恃无恐。这种收入的灰色性是讼师这个群体无法摆脱士大夫职责的最大羁绊。讼师的地位的不到社会、法律的正当评价,也就必然无法堂堂正正地走向司法正途,讼师只能成为士大夫的对立面,而无法成为其后备队伍,因此司法职业化的途径因讼师命运的而被中断,宋代出现的由古典走向近代的转机,因讼师命运的多而很快淹没在明清理学及专制主义的深泥污潭之中,历史的差距于此拉大,历史的机遇于此丧失!


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