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判出一条路来——逾越婚姻法解释(二)第24条的障碍

  4、从举证责任的难易程度来看,第三人比非举债一方更容易举证。有人认为,债权人作为外部第三人如何能控制债务人是否会转变债务用途?又如何证明夫妻内部是否使用了该笔债务用于夫妻共同需要或其配偶是否分享了该债务利益?债权人对此缺乏举证能力。但也应当注意到,夫妻一方单独与第三人发生的借款交易,都是由举债一方与债权人决定的,另一方完全不能预见和控制;而作为交易一方的债权人,他对夫妻一方的借贷,相对于夫妻另一方来讲,其掌握信息的程度要大得多,其控制风险的能力要强得多。同时,第三人与举债夫妻一方的单独借贷,对于非举债夫妻一方来讲,非举债一方也属于不能掌握、不能控制信息的外部人。而相对于非举债一方,第三人与举债夫妻一方又是内部人。因而,两者相比,非借款夫妻一方离借款交易的距离或环境比债权人更远,更难举证,第三人则更容易一些。
  5、从夫妻共同债务推定的范围来看,应当由第三人举证。世界各国法律的普遍规定,对于未经合意或授权的一方举债,推定为夫妻共同债务的范围,只限于家事代理(为夫妻共同生活)或表见代理。也就是说,对于一方的举债,可以推定为夫妻共同债务的,要么是家事代理(为夫妻共同生活),要么就要具备表见代理的特征。对于一方因家事代理(为夫妻共同生活)举债,另一方没有法定抗辩事由,应当推定为夫妻共同债务;对于一方虽然不是为夫妻共同生活举债,但第三人有理由相信其系因日常生活需要举债,或者有理由相信系夫妻共同意思表示的,亦推定为夫妻共同债务,他方不得对抗善意第三人。由此可见,第三人要么就应当证明一方的举债,属于家事代理(为夫妻共同生活)范围内的举债,要么就要对一方或双方抗辩的非日常生活需要举债,证明其有理由相信系因日常生活需要举债,或者证明其有理由相信系夫妻共同意思表示。
  总之,第三人应当承担合理的举证责任。如果第三人既不能证明夫妻一方系因日常生活需要举债(家事代理),又不能证明其有理由相信系因日常生活需要举债,或者有理由相信系夫妻共同意思表示,他方当然可以对抗第三人。因为,从理论上讲,夫妻一方非日常生活需要行为不能构成第三人相信为夫妻行为的充分理由;只有夫妻一方的日常生活需要行为,才能构成第三人相信为夫妻行为的充分理由。这也是家事代理制度存在的合理性基础。因而,直接推定夫妻承担连带责任的范围,只限于家事代理(为夫妻共同生活)。如果超过了家事代理的范围,第三人就要举证证明举债人的举债具有表见代理的特征。只有举债人具有表见代理的特征时,对一方超过家事代理范围内的举债,另一方才能承担连带责任。可见,保护第三人利益,主要是在家事代理(为夫妻共同生活)和表见代理范围内保护。 
  综上所述,在举债人不能举证的情况下,是由第三人举证,还是由非举债夫妻一方举证,两者相比,由第三人举证,可以预防风险,成本较小,举证更容易。从正义或公平的角度来考察,在交易中,如果产生的利益效果相同,而一方付出的成本较之另一方要小得多,法律就应当将责任转加于付出较少成本的的一方。因而,在举债人不能举证的情况下,由第三人举证,是比较切合实际的。同时,从夫妻共同债务推定的范围来看,第三人也应当承担相应的举证责任。
  三、正确界定适用婚姻法解释(二)第24条的前提和举证责任,是利益均衡原则的需要
  (一)、保护第三人利益应建立在“合理范围”内
  保护第三人利益不是无限或无条件的,而是在“合理范围”内保护。涉及夫妻一方举债,对第三人利益的保护,应当坚持三个原则:一是保护善意无过错第三人利益原则;二是保护第三人与保护夫妻另一方利益均衡原则;三是举证责任分配公平原则。所谓保护善意无过错第三人利益原则,就是只能对善意无过错的第三人保护,对于非善意或有重大过错的第三人利益不予保护。一般来讲,保护善意第三人利益,主要对一方的家事代理和表见代理行为所产生的债务,认定为夫妻共同债务。保护第三人与保护夫妻另一方利益均衡原则,就是不能片面强调保护第三人利益而忽视夫妻另一方利益的保护,既要防止夫妻串通,逃避共同债务,又要防止夫妻一方与第三人串通虚构债务或夫妻一方恶意举债,以避免婚姻风险,促进婚姻稳定。举证责任分配公平原则,就是举证责任分配要符合实际情况和客观规律,体现正义价值。公平正义是全社会的共同价值追求,公平正义原则决定不能片面保护第三人,应当坚持保护第三人与保护夫妻另一方利益均衡原则。
  坚持适用婚姻法解释(二)第24条以符合夫妻共同债务性质为前提,并将举证责任适当分配给第三人,符合上述三个原则精神。因为对于没有取得合意和授权的夫妻一方举债,第三人既没有理由相信其系因日常生活需要举债或夫妻共同意思表示,也不能证明用于夫妻共同生活,在这种情况下,还要保护第三人利益,缺乏正当性。将夫妻一方的举债,界定在用于夫妻共同生活或表件代理范围内,既可以使第三人利益得到合理保护,又有利于保护夫妻另一方合法权益,维护诚实信用原则,是公平合理的。
  有人认为,举债人或第三人不能证明借款用途,非举债一方也不能对抗第三人,非举债一方对第三人承担连带责任后,可以向举债一方追偿。从表面上看,这种主张有一定道理。但事实上,这只是一个逻辑上的推论。在现实生活中,恶意举债一方,往往是在身陷困境或已经将自己财产进行转移、隐匿之后,才开始恶意举债,以榨取另一方财产。因而,将恶意举债认定为夫妻共同债务后,非举债一方的连带责任,往往变成了事实上的全部责任,一般是无法从举债一方获得追偿的。
  (二)、脱离了夫妻共同债务的性质作为前提条件进行推定弊端甚多 
  按照解释(二)》第24条规定直接推定,无论在理论上还是在实践中,存在诸多弊端。


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