|
当然，到了当代社会，严格责任范围内的案件越来越多，在侵权法中确立严格责任的地位不可避免；而且，当成文法，特别是环境成文法和劳动保障成文法出台后，严格责任变成了不争的既成事实。
严格责任长期得不到认可，也与学术研究的水平相关。直到今天，严格责任的理论还没有让大家信服的说法。过错责任的理论解释是被广泛接受的，那就是个人主义或者自由主义或者资本主义，就是那个源自洛克、孟德斯鸠、卢梭、康德和密尔的“每个人都有决定自己事务的权利，我在行使自己权利的时候不能侵犯你的权利”或者“权利是两个自由意志按照普遍法则的相互协调”。私法理念就是双方当事人之权利义务的对等、平等和统一。[30]但是，严格责任不能够用这套理论来解释，甚至相互冲突，如果大家都认定过错责任是侵权法的核心，那么严格责任就不能够 存在。值得玩味的是，侵权学者们找到了亚里士多德，认为用他的“矫正主义”来解释严格责任是可行的。被告打了原告，意味着被告有所得，原告有所失，原告与被告的平衡被打破，为了恢复正义，为了矫正这种不正义，就要拿被告所得还给原告，这就是损害赔偿。亚里士多德在《伦理学》中用一章的内容谈分配正义与矫正正义，而当代侵权法的作家们谈矫正正义与严格责任的关系，论文和著作可以构成一个专题数据库。[31]
七、侵权法的经济分析
近40年来，对侵权法发生“毁灭”性影响的学说是法律经济学，也就是法律的经济分析或者经济分析法学。例如，我家邻居养了一只大公鸡，连续几周5点“报晓”，我被这只公鸡害得神经衰弱。我把我家邻居给告了。老法官判定我邻居不许在家养鸡，因为他在他家里充分享受公鸡报晓乐趣的时候，不能够伤害他的邻居，也就是不能够影响我享受我的安宁生活。新法官则判定我邻居可以养鸡，因为他养的是一只“克隆鸡”，这只鸡对提高鸡种的质量、探求鸡的基因改善、扩大鸡的产量丰富劳动人们餐桌，都有着重大的意义。我生活的安宁比起那只大公鸡的价值，简直就是没有价值。老法官遵循的是传统道德规则，后者遵循的是经济效益。法律经济分析以成本/效益摧毁着侵权法传统的合理注意。
当代经济分析法学大师霍姆斯为其开山鼻祖，他在《法律的道路》演讲中区分了法律和道德，要把道德从法律中分割出来。法律就是法律，不管它在道德上是善还是恶。法律的分析要从抽象的道德转到具体的利益调整，他呼吁法学院学生们要学好经济学和统计学。把这个经济学思路变成法律经济分析大厦的则是科斯(R.Coase)的《社会成本问题》，提到卡拉布雷西(G.Calabresi)的《事故成本问题》，提到波斯纳(R.Posner)的《法律的经济分析》。而按照波斯纳的说法，在法律实践中首先应用经济分析的，则是那个纽约上诉法官汉德。[32]
原告的职员在驳船发生损毁的时候没有在船上，其职员不在岗位是否构成一种过失？[33]汉德法官说，是否构成过失，就要看三个方面的因素：第一，驳船损坏的可能性，称为P；第二，所发生损害的严重性，称为L；第三，充分预防该损害所要承担的负担，称为B。法律责任取决于B是否小于P乘以L，也就是B 被告在自己的房间里设置了一支枪，射中了非法闯入者原告的大腿，[34]在什么样的情况下，原告可以得到被告的赔偿呢？“杀死夜间盗贼”是一种正当的行为，这一点在古巴比伦法、古代西 伯莱法、古罗马法，以及古代中国法中都有着类似的规定。墨子所谓“杀盗人非杀人”，简要地道出了其中的道理。到了近现代以后，法律对房主加上了人道的责任，要求房主对入侵者承担一种合理注意的义务。什么叫“合理注意”，这又是一个道德问题，要避开抽象的道德论，就有了经济分析的思路。对于这个案件，可适用的规则有6种：第一，如果财产主有充分的法律救济方式，或者对财产的威胁细小，那么他不得使用致命的武器；第二，在人口众多的居民区或者商业区，不得使用致命的枪支；第三，如果致命武器的使用者不采取合理的预防措施减少事故的危险，那么他保护财产的特权丧失；第四，如果财产未充分地圈起来防止动物、儿童和青年人进入，那么房屋主只能够在晚上使用弹簧枪；第五，在如下两种情况下，可以使用致命武器而不承担赔偿的责任：成年人企图非法闯入实施盗窃或者毁坏财产的行为，无辜的闯入者因为自己的过错而导致了事故的发生；第六，如果财产主与非法闯入者都不存在粗心大意，那么财产主应该承担责任。波斯纳说，在这6种模式中，前5种都可以进行经济分析。这个案件实际上最后上诉到了衣阿华州最高法院，最高法院维持了初审法院的判决，法院判定被告支付给原告2万美金的实际损失和1万美金的惩罚金。法院的判决与波斯纳的理论结论是一致的。[35]
|
