而传统道德论者却提出了反驳，认为这两种学说都存在着错误。前者论点不成立的理由在于，普通法的判决是“公开的”而不是“隐秘的”，普通法的“结构特征”和“司法程序”严格限制了法官那种“补贴”的主动性。后者论点不成立的理由在于，政治与经济行为对法律都有着重要的影响，但是，这些影响没有大到可以改变普通法的传统。普通法几百年的发展，有了它自己的内在机制，普通法仍然有着它的自治性和灵活性。立法和行政可以明显地改变法律的趋向，而法官所适用的普通法却仍然保持着中立的立场。[24]在19世纪，法官在处理企业/受害者个人的时候，并没有“偏袒”或者“补贴”工场主。[25]有时候，过错责任与严格责任并不存在绝对的界限。“事物自道缘由”和“本身过失”就是两个原则之间的中间地带。进一步，如果参照成本/收益的比较，就是今天侵权行为法中的过失案件；如果参照风险和损害，就可以通用于严格责任、过失和故意的侵权行为。[26]
这样，侵权法共有三种理论。每个理论都有自己的老祖宗：批判法学的祖师爷是马克思，经济分析法学的祖师爷是霍姆斯，道德法哲学的祖宗则是亚里士多德。
六、严格责任的尴尬地位
过错责任和严格责任，应该是侵权法中地位最高的两个难兄难弟。国内学者把他们称为侵权行为责任的归罪原则，英美法系的学者称之为侵权法的理论基础。不管叫作什么，大家都把他们并列在一起，并连篇累牍地大肆渲染。
对于严格责任，其实有两个不同的含义。从历史的角度看，第一个含义的严格责任，存在于近代社会以前的侵权法，比如动物侵害、火灾、私害和替代责任等。因为近代以后这类严格责任 保留了下来，因此有学者认为严格责任自古就有，而且延续至今；第二个含义的严格责任，只存在于工业革命之后，比如产品责任和危险物的责任。因为与过错责任相对，因此有学者认为严格责任只存在于现代社会。如果我们把严格责任定义为判定被告责任的时候不管被告主观上是否存在过错，那么就是第一种意义上的严格责任；如果我们把严格责任当作是对社会弱者的保护，那么就是第二种意义上的严格责任。
应该说，过错责任与严格责任的界限并不是绝对的，而且严格责任究竟是否能够成为侵权法的原则，学者们一直在争论。我们分别来看这两个问题。
现代严格责任的产生不是横空出世，它源于过错责任的扩大解释。就英国法来说，严格责任的起点追溯到两个案件，第一个案件是姜啤酒案件，原告喝了朋友给她买的瑕疵啤酒受损，她告了啤酒制造商。[27]一个法官得出了“每个人都对自己邻居承担注意义务”的规则，另外一个法官得出“制造商要保证自己的产品达到最终消费者时产品是安全的”的规则。前一个规则是英国侵权法过失的源头，后一个规则是产品责任的源头。第二个案件是矿业主告磨房主的案件，磨房主让独立承包商在自己土地上修水库，结果水库里的水在地下淹了矿业主家的矿。[28]磨房主主观上没有过错，贵族院最后让磨房主赔偿矿业主。这是英国严格责任规则的代名词，但是直到今天，英国的法官们都对此规则的运用小心谨慎，因为本规则与传统普通法的过错责任相互冲突，即使是美国的法官也一直在排斥这个规则。
就美国法来说，过错责任与严格责任的模糊性也许更为明显。原告买了一辆别克车，开车的时候车轱辘断裂，他状告制造商，后查明事故的原因是零件供货商的责任。别克制造商是否承担责任呢？[29]这个问题与英国姜啤酒案件提出的问题是一样的。本案写判决书的大法官是卡多佐。卡多佐并没有在这个案件中直接设立了严格责任，而是从“第三人过失”规则中推演出别克公司需要承担责任。原告与汽车零售商订有合同，制造商是这个合同的第三人。依照传统的
合同法，合同的效力不及于第三人，依照传统的侵权法，第三人与原告没有法律上的因果关系。为了解决这个问题，卡多佐提供了两条思路：依照
合同法，制造商有隐含的瑕疵担保义务；依照侵权法，当第三人与原告有着特殊关系的时候，他们之间的因果关系可以建立起来。从这个案件看来，严格责任实际是过错责任的特别适用。
