以美国侵权法研究为例，即使是在霍姆斯时代，侵权法学都还没有被法学院视为一门独立的学科。[6]在20世纪60年代之前，美国出现了众多的对侵权法有着重大影响的著名大法官，比如肯特、斯托里、肖、霍姆斯和卡多佐等，但是侵权法的研究尚缺乏大师级的人物。值得提到的也许就是西维(Warren A. Seavey)、[7]普罗塞(William Prosser)[8]和基顿(Robert E. Keeton)[9]等。在此之前，可以算得侵权法学学术论文的，也许只有沃伦和布兰代斯的那篇《论隐私权》。[10]侵权法研究的异彩纷呈则发生于20世纪的60年代到90年代。传统侵权行为法的巨变，应该也就是发生在这30年。读美国20世纪30年代以前的法学论文和著作，我们并不吃力；读此之后侵权法的文献，我们感到困难重重。读国内学者的作品，我们可以一目十行，可就是没有理论上的冲动和震撼。
四、起源：侵权与犯罪
在古代社会，不当行为所侵害的对象，一是受害人，二是整个社会。对个人的侵害，会遭到个人及团体的复仇；对社会的侵害，会遭到以社会名义进行的报应。在前一种情况下，侵权行为与犯罪行为不存在着差别，都只是一种报复或者赔偿；在后一种情况下，有了今天犯罪和刑罚的影子。从这个意义上看，侵权与犯罪同源。
在流传下来的古代社会的法典中，我们不能够区分出民事赔偿行为和刑事的犯罪行为。以《汉穆拉比法典》为例，第196条：倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼。第197条：倘彼折断自由民之骨，则应折其骨。第200条：倘自由民击落与之同等之自由民之齿，则应落其齿。[11]依照古以色列法律，杀人者应被治死，伤人者应受惩，“以命偿命、以眼还眼、以牙还牙、以手还手、以脚还脚、以烙还烙、以伤还伤、以打还打。”[12]依照古印度《摩奴法典》，出身低的人殴打出身高的人，按照殴打的部位切除其相应的部位，用手打人断其手，用脚踢人断其足，与婆罗门同席烙其臀。[13]
按照梅因的解释，在古代社会，
刑法并不是犯罪法，而是不法行为法。他认为，在现代社会，人们区分对于国家、社会的犯罪和对于个人的犯罪，前者指的是犯罪，而后者指的是不法行为。
但是，这种区分并不是自古就有的，在古代法中，被害人可以普通民事诉讼对于不法行为人提起诉讼，如果他胜诉，就可以取得金钱形式的损害赔偿。“如果一种侵权行为或不法行为的标准是：被认为受到损害的个人而不是“国家”，则可以断言，在法律学幼年时代，公民赖以保护使不受强暴或诈欺的，不是‘犯罪法’而是‘侵权行为法’。”[14]
当把不法行为视为对于国家或者社会的侵犯的时候，侵权行为与犯罪行为开始分野。这种转变，以古代日尔曼法为例，所谓犯罪，是指犯罪人与本族人全体的一种对抗的行为，犯罪人与全族为敌，全族人要把他驱逐于全族人保护之外；而所谓侵权行为，则没有达到这个程度，侵权行为人要受到民族内部的处罚，但他仍然还是本民族的一份子。本民族也许还会因为他的行为对其他民族进行报复，或者共同成为其他民族的报复对象。[15]
复仇是一种公开的行为，秘密复仇为法律所禁止。另外，被害人有权选择接受赔偿而不采用复仇的方式，赔偿的数额由当事人双方自己协商以契约方式确定。但是，对于杀人或者诱拐妇女等涉及到“流血或荣誉”的事情，一般不采用赔偿的方式，一般认为如此以金钱买销仇恨，是一件极为不荣誉的行为。不过，复仇必定带来部落内部或者之间的械斗，对整个部落而言也是一种损失，[16]因此，日耳曼法律的后世发展，国王主张以赔偿取代复仇。到公元8世纪查理大帝时代，为了避免无限制的复仇，查理大帝发布一条敕令：为了避免罪恶的增加，也免基督徒寻仇不已，凡是受到魔鬼诱惑而杀了人的罪犯，应和解并向被杀者的家属付予适当的赔偿。这是私人之间的损害与赔偿。同时，还要向国王或者领主交纳罚金，史称“和平金”。[17]这是公共权力对不当行为的惩罚。
直到今天，在英美法系国家，殴打、威胁、非法监禁、名誉损害、非法闯入、侵占和公私害同时 是现代
刑法和现代侵权法的共用法律词汇，他们既是
刑法上的罪名，又是侵权法上的不当行为形式。
