中国法律的现代化，我们一般追溯到清末修律。清朝廷在预备立宪和修律之前，也曾派5位大臣出访西欧、北美和东洋，考察的结果之一便是“远法德国近采日本”政策，日相伊藤博文对载泽的所谓“贵国数千年来为君主之国，主权在君不在民，实与日本相同，似宜参用日本政体”，为清“立宪”和“修律”定下了基调。[4]1908年，沈家本奏请“聘用日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、小河滋次郎、法学士松冈正义，分纂
刑法、民法、刑民诉讼法草案”，从此，制定民法典的工作正式展开，其中松冈正义起草总则、物权和债权三编，中方修订法律馆和礼学馆起草亲属和继承二编。1911年，《大清民律草案》编纂完成，中国有了概念上的现代民法体系，也就是从这个时代开始，侵权行为法或者按照当时日本的说法“不法行为法”，自然成为了民法的一部分，这种传统至今也没有发生根本的变化。
当然，民法并不是日本本土的东西，它要追溯到德国法，而德国民法又延续了古罗马帝国的优帝的学说汇编。古罗马的法学家为什么将侵权行为法纳入到民法体系？学者探讨得少，不过，从那个时代开始，侵权行为法理所当然地成为了民法的一部分。也是基于这个原因，大陆法系下的侵权行为法学具备了大陆法系法学的一般特点。关于这个特点，19世纪英国奥斯丁曾经以普鲁士法律教育为例进行了描述。他说，普鲁士的法律学生所学习的是法律的一般原理，学好了这些一般原理之后，就可以应用逻辑的方法解决所有法律的具体问题，而不用顾忌法律应用中的细枝末节。他的意思大概是在讲，大陆法系的特点便是它的一般性、抽象性和肯定性，一个没有接受任何法律系统训练的人都可以用相对短暂的时间来掌握法律的大体内容。其实，这个特点本身却也蕴涵了它自身的致命缺点，这些缺点至少有二：第一，从法律的一般规定到法律实践的特殊个案，存在许多中间的思辨过程，这个思辨过程如果没有法律规则的约束，就有可能导致法官或者法学家的滥用。第二，大陆法系法律体系的完整性和法学的理论一致性，导致了侵权行为法及其法学的封闭性，也就制约了侵权行为法的发展。以法国民法为例，1804年的拿破仑法典总计2281条，侵权行为部分区区5条，而1999年版本的法国民法典总计2283条，侵权行为法部分只增加了3款，另加一条“有缺陷的产品引起的责任”计18款。[5]可以说，大陆法系的侵权行为法的一般性牺牲了法律实践中的个案性，法律的完整性牺牲了法律的进化与发展，英美侵权行为法的特点正好弥补了大陆法系侵权行为法的这两点不足。拿美国大法官霍姆斯对普通法的描述来说，法律不是别的，它是“对法官将作出什么判决的一种预测”，“法律的生命在于经验而不是逻辑”。
英美侵权行为法是一个以个案形式发展起来的法律分支，法律规定不能够从成文法典中寻找，而只能从法官先前的判例中去发现；法律理论不存在着准确性和一致性，相似的案件可能存在着相互冲突的法律规则。一个大陆法系的学者会觉得，英美侵权行为法仅仅涉及法律的适用，而没有法律的理论，因为英美法的理论是支离破碎的，是浅薄的。这种怀疑是可以理解的，但是也存在着误解，因为英国的经验主义传统和美国的实用主义传统本来就是对大陆法系形式主义和概念主义传统的一种否定。法典/先例，规范/规则，形式/实质，逻辑/经验等等，形成了两大法系的差别，但是超越这种逻辑两分法的路径必然存在，这就是法律的理论，就是千差万别实在法律中所体现的法官和法学家的法律智慧。
三、法律制度与法律学说
国内研究侵权法，尚处于起步的阶段，研究的水平基本上停留在规则的介绍和教材的撰写上。从理论研究的角度上看，仅仅做到这一点是不够的。要进行理论的研究，就需要超越侵权法的具体制度，做一些侵权法的理论探讨。法律制度与法律学说的互动，是12世纪以来西方法律传统的一个特点。如果说，法官的实践体现在判例之中，从法官的判例之中，我们可以发现法律的规则、原则、标准和公共政策，那么这些法律规则和原则中所体现的法律精神则存在于法学家的大脑之中。
我们常说，西方的法律传统起源于12、13世纪。近代法律的形成则来得更晚。在大陆法系，以拿破仑的民法典为起点，德国民法典其实是现代社会的产物，其法律的理论已经与法国民法典的理论相去甚远。在英美法系，没有人对英国法作出古代与近代的区分，公法学家们划定在光荣革命，私法学家则追溯布莱克斯通的《英国法释义》。如果私法学家的划分有道理，英国近代私法也只产生于18世纪。美国的法律实际上是从近代为起点，那就是独立战争。如此算来，我们在法律制度上的落后并不太多，也就是晚了200多年。我们把中国法律近代化起点算在清末立宪和修律，制度体系在很短的时间里建立起来了。但是，这100年里，我们的法律究竟在如何运作？我们只有法律的壳，没有法律的精神。这个状况一直延续到了现在，又一个100年过去了，我们的法律如何？我们有了近代的法律制度，但是我们没有自己的或者是来自西方的法律传统。我们在20多年的时间里制定出现代的法律制度，建立起实施法律的官僚机构，但是我们离所谓的法治社会相去甚远。法治社会的标志不仅仅在于具体的法律制度，也不仅仅在于一套执行法律的机构和人员，法治的内核要从另外的地方去寻找。在这里，我们可以说，我们的落后不在于制度的有无和法律执行机关的有无，更重要的是，我们的落后在于没有真正理解近代法律精神的学者和真正领会这些法律精神的法律职业者，在于这些法律学者和法律职业者发挥作用的社会结构。这样我们的注意力就要从法律的制度转向法律的理论。
