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法律渊源之判例的比较研究——兼论判例制度对我国司法审判的积极作用

  判例制度与判例法。关于这一问题的区别,王利明老师作了以下几方面的阐述:“第一,二者的判例的概念不同,英美法的判例强调详细记载案件事实与法官的见解,大陆法系的判例主要是记载了法官对某项法律条文的解释意见,不强调事实与规范之间的紧密联系。第二,关于英美法的遵循先例原则是否已完全被大陆法系国家所采纳,对此学者一直有不同的看法。毫无疑问,先例在大陆法国家具有事实上的拘束力,但在德国、法国等国家,并没有在法律上和司法中明确确认这一原则。即使在日本,虽然在《裁判官构成法》中有类似的规定,但一些学者对其内容是否与英美法的"遵循先例"原则内容完全相同表示怀疑 。无论如何,在大陆法国家,先例的拘束力尚不如英美法国家那样严格。
  出于以上区别的考虑,笔者赞同和支持中国适当的引进判例法,但却不应该采用英美法系的判例法制度。第一,从历史的传统看,中国并没有像英美法系国家所存在的长期和牢固的判例制度的传统。纵观各个历史时期。殷周、春秋时期是以判例法为基本的法律样式。战国及秦朝时期成文法成为主要的法律样式。而到了汉代直至明清时期,则是律例并行的混和法式样。直至近代,中国的判例则几乎完全以成文法为主要的法律依托。中国历史的判例法传统决定了判例的依附地位。这种依附并趋同于成文法的特点与英美法系的判例制度几乎没有相似之处。只是在判例效力上前者对后者有所效仿。因此如果全盘照搬,不符合历史规律,且付出的成本巨大。但可效仿大陆法系对待判例法的态度,将判例法作为法律的渊源之一,在法典没有明文规定的情况下,可以适用判例作为有效的判案依据。第二,与大陆法系的判例制度相比,英美国家的判例法原则是相当复杂的。其适用法律的方法——“区别技术”或称“区分先例” 一般从价值标准予以衡量,认为有些先例的适用可能不符合正义的要求,其结果不令人满意。因而根据先例的判决理由,如果适合本案时,此先例才予以适用。在实践中,这个过程不仅复杂而且又费钱费时,不利于节约司法资源。 但客观的评价,判例法的优点也是有目共睹。例如,判例法的最突出特点是它本身具有一种有机成长的原则,因而能适应新的情况,比制定法要灵活。判例法较能体现所有人在同样情况下获得同样对待的原则,有助于有效的司法业务,从而提高司法效率,关于后一优点正是笔者在下文将要阐述的重点,在此不作多述。
  判例的引进可以更好的解决司法实践中出现的法律漏洞问题。在上文我们已经提到,判例准确的阐述了法律条文和案件事实之间的相互连结性。因此,判例就是一个正确适用法律的样本。法律条文的含义、立法者的意图、立法原则透过特定的案例得到具体表述和阐述。在我国,由于法官的整体素质不高,所以“以例释法,以例说法”能使法官在正确理解法律的同时正确的适用法律。在法学方法论上,由概念法学向评价法学的转变也已说明,“法律虽为科学,但绝不是象数学那样是由明白无误的公理推导出来的知识,法律为理性的产物和客观规律的反映,但在具体裁判的适用中绝不可能象数学计算那样可以靠公式推导方法得出结论,机械化地适用法律并不能真正实现法的正义和裁判的公正,而必须根据具体情况而适用法律,正确地解决纷争,这就需要给予法官一定的自由裁量权。” 但就我国目前的立法看,我国的法制并不健全,留给法官的自由裁量权很大,因此而出现的对法官自由裁量权的限制所导致的中国法治建设中的一个不小的两难困境;司法独立与防治司法腐败。正如王人博教授所讲;法治和宪政在西方社会的形成和确立,是要经过漫长的历史发展和多方面因素的结果。而其中的很多因素在中国基本上是不存在的。而我们要进入法治社会,这一“两难困境”就应是这一过程中的一个“坎”!解决问题的出路在哪?关于这一点张骐博士的观点也许可作为一参考,他认为:“为了既规制司法行为又保证司法独立,可以运用判例法构筑一道公开、透明的正义长城。” 判例的运用可以保证同案同判,实现形式公正。同时判例法是方便公开的“公平秤”,社会公众可以参照它监督司法机关的司法行为。因此判例的最终目的可以这样总结:伸张正义,弥补法律的不足。


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