关于判例法与制定法孰优孰劣的问题,普通法系的学者对其有不同的看法。例如英国学者奥斯汀(John Anniston)认为:法官造法使法律变得支离破碎,没有系统。只有在颁布法典以后,立法和司法才不会出现重叠现象。而边沁(Bantam)指出:“习惯法就是法官造出来的法律。你知道他们如何造出来的吗?就像一个人为他的狗造出许多规则一样,当它作了某种你想禁止的行为时,你就等它做了以后再打它。这就是为你的狗立下许多规则的方法,而这也就是法官为你和我立下规则的方法。”他认为法律必须预先指导人们的行为而不能对人们的行为事后惩罚。而英国著名的普通法之父布莱克斯通等人认为:判例法优于制定法。普通法最早产生于人们的习惯,是人们意志的表达,体现了法律是人们共同生活习惯的本质的表达。而制定法则是立法机关造出来的法,这将违背法律的本质。尽管对上述的看法不一致,但一共同趋势是我们不能否认和忽略的,即本世纪以来英美等判例法国家已大大加快了制定法的步伐。很多例证可以证明此一现象和趋势。例如:美国国会通过的1975年的《美国联邦证据规则》、1994年的《破产改革法案》、1933年的《
证券法》等。可以说,在美国所颁布的成文法的数量总和,已不亚于任何一个大陆法系国家。所不同的只是,法官在判案时首先援用的还是普通法,其次才是成文法 。但成文法与普通法一样都具有法律拘束力。 20世纪以来,两大法系在制定法与判例法的关系上,已日益靠拢。正如德国比较法学家茨威格特和克茨所指出的:“总体来说,在欧洲大陆,制定法占绝对优势的时代已经过去了:相反的,在普通法法系中,倾向不断地利用立法使法律统一化、理性化和简化。”
二、中国引入判例制度之合理性及对司法审判的贡献。
中国近代的判例所具有的特点决定了判例对成文法的依附地位,而正是这一点与英美法系国家的判例制度几乎不存在共同之处。其与大陆法系各国的判例制度虽有相似之处,但除在判例效力问题的处理上对后者有所效仿外,二者仍存在很大的差别。所以笔者认为,应时代要求建中国特色的判例制度应更符合当今我们构建和谐社会自目标。破解建立判例制度的观念误区,判例并不是某一特定法系的“专利”,而是法治社会中的法律制度的重要组成部分。如能合理利用将对中国的法治的建设起到十分重要的作用。在上述两大法系的关系上,我们一再强调判例法与成文法在世界范围内是互相补充,而并非互相排斥,二者各具优缺点。因此,对中国来讲适当的引入判例法自然有诸多益处。例如有学者认为:适当引入判例法将有助于中国法治的完善,走出一条具有中国特色的法治道路。同时将使司法行为更切合实际,与成文法相比判例法更注重司法实务,有助于法律一体化和遏制司法上的地方保护主义。