判例法的基础是“遵循先例”(stare decisis)的原则。其含义是:法官在审理案件时应该考虑上级法院,甚至本法院在以前类似案件判决中所包含的法律规则或原则。 在遵循先例的问题上英美两国的实践是完全不同的。就英国而论,一般规定适用先例判案比较严格,因而出现正如大法官加纳的担忧,他宣称:“过于硬性的服从前例可能在特定案件中导致不正义,并且不适当的限制了法律的发展,因而他建议,改变现在的做法,在使上议院以前判决一般具有约束力的同时,如果看来合适的话,就离开以前的判决。” 但直到十分晚近,这个原理还规定上级法院必须把自己先前的判决看作具有绝对的拘束力,意思是:不管它是相近判决系列的组成部分还是孤零零的存在,也不管是一年以前还是一个世纪以前传递下来的都必须遵循,即使情势变化也不例外。可谓法官作茧自缚! 在美国,其情况不像英国那样严格,他们有权推翻自己以前的判决。在这一问题上最典型的是联邦最高法院。但为了保证法律的稳定,联邦最高法院并不轻易推翻自己以前的判决。卡多佐作为一名长期从事法律实践的最高法院的大法官的这句话——遵循先例还是一个原则而不是例外——正代表了美国法律界对遵循先例的态度。但历史告诉我们,他们曾多次推翻自己的先例。
大陆法系的国家属成文法国家,其法律源于罗马法。所以很多人认为大陆法系与普通法系的区别在于,大陆法系是以制定法为主要法律渊源,判例不被认为是法律渊源。部分学者对此观点持否定态度,笔者认为此观点也实是不当。纵观判例法在大陆法系国家中的历史变迁,可以肯定的是民法法系国家也同样存在着判例法,且有悠久的历史。关于此观点的论证笔者参考了张骐博士的观点。他从法律生活,法律的相关规定以及民法法系国家法律实践等诸方面论述了判例法在大陆法系国家的存在及发展。 张骐博士指出,民法法系的判例法与英美法系的判例法是有区别的。主要是涉及到判例法的法律渊源问题。大陆法系国家判例法不被看作是法律的正式渊源,它并不具有对以后司法活动的拘束力,也就是说司法机关在审理案件、做出判决的时候不必须以此为据,判例法只是制定法的补充。相反在英美法系国家,判例法是法律的主要渊源,制定法的地位是次要的,只是对判例法的改正和修补。从19世纪来,虽然英美法系的国家的制定法数量日益增多,其地位不断提高,但判例法仍具有首要和重要的地位。
两大法系的上述不同体现在发现法律方法上的差别,这就是对司法先例的约束力上。德裔美籍法学家施莱辛格在其比较法著作中对这一问题作了详细的分析 。他认为:在英国历史上危机的革命时期,普通法法院的法官和律师(bench and bar)成功的保卫了他们的普通法不受斯图亚特国王的侵犯。而与英国不同,欧洲大陆的法院不能创造民族统一的法律。因为欧洲大陆中世纪的特征是宗教权力和世俗权力的相互斗争,由于缺乏一个强有力的中央权威性的先例,律师和法官只能转向其它权力渊源。其结果是:罗马法影响下的大学教育得到发展,在欧洲大陆从中世纪直到18世纪和后期和19世纪早期一直占统治地位。因而成文法应时代和社会的需求成为大陆法系国家的主导也成必然!
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