法律渊源之判例的比较研究——兼论判例制度对我国司法审判的积极作用
张晓涛;马云红
【摘要】理论界关于判例制度的讨论业已久远，故笔者提出这一论题也并不新鲜。正可谓老调也！但愿以此老调能重新燃起人们对中国当下之一悖论——司法独立与防治司法腐败之问题的多一份关注。同时为形成中国特色的判例制度、建设和完善中国法治贡献微薄之力。由此目的，笔者在本文中首先清晰的描述了两大法系的判例制度概况及异同，同时指出了当代中国法律发展所存在的判例法倾向。在此基础上向读者阐明笔者观点：中国应适当引入判例制度；判例制度的引进正是扫除中国法治建设的一个“坎”即——“司法独立与防止司法腐败”之悖论的最佳方式和途径之一。
【关键词】判例制度；遵循先例；司法独立；司法腐败
【全文】
中国是否适于引进判例制度，其合理性何在？近些年来，关于这一问题的讨论在学术界从未间断过，争论不断！但争论的焦点无外乎是判例法在两大法系中的地位，结果也逃不出以下两种观点：一、中国适于采取判例制度。二、中国不适于采取判例制度。谈及此话题，似乎总有老调重弹之嫌，是因这一问题蕴含着中国司法制度顽症之所在。因此应时代要求建中国判例法制度对于中国当代法制建设具有特殊且重要的意义！故笔者愿再次重述此问题，虽未有甚多创新，但愿提醒作为我们之法律人在中国法治建设的进程中，正视这一问题的存在并致力于积极解决此问题，切不可忽视和逃避。本文中，笔者以英美及大陆法系国家之判例法存在与发展予以阐发和论证，说明中国建立判例法的合理性、可行性。意在强调在中国建立判例法的同时，对于中国法制建设中一个两难困境：司法独立与司法腐败之功效。文章虽浅陋，但正如北京大学张骐教授所言：“对于一用心之作，其调成与不成，其音可嘉，其韵可享。”
一、两大法系判例制度的异同及相互融合之趋势。
我们知道英美与欧洲大陆在社会史，政治史和智识等方面存在着巨大差异。知道它们之间的差别是重要的，因为它影响了两种法律制度的国家对待判例的截然不同态度。就普通法系的国家来说，一般是以判例法为主要法律渊源。何谓判例法？沈宗灵认为：“判例法是指高级法院的判决，确切的说是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院（或甚至是本院以后的审判）具有作为一种前例的约束力（binding effect）或说服力(persuasive effect)” 。在西方学术著作中，判例法也通常称“
法官法”或“法官创造的法律”。
