就目前的法律规定而言,对死刑犯及其妻子的生育权而言,主要存在一下相关规定:我国《
婚姻法》第
16条规定:“夫妻双方都有实行计划生育的义务。”根据该条之规定,生育权的主体是夫妻双方,也就是说,夫妻双方对生育与否享有选择权。但该法作为规范婚姻家庭关系的专门法并未涉及生育权的详细规定。《中华人民共和国妇女权益保护法》第47条规定:“妇女有按国家规定生育子女的权利,也有不生育子女的自由。”该法从原则上规定了妇女生育的权利,其立法的前提是男性的生育权是不言而喻的!是为保障妇女的合法权益而制定的旨在实现法的平等价值的部门法。从2002年9月1日起开始施行的《
中华人民共和国人口与计划生育法》第
17条规定:“公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双法在实行计划生育中负有共同的责任。”该规定明确了公民享有生育权,但在实践中对死刑犯及其妻子是否适用以及如何实现死刑犯及其妻子的生育权亦是众说纷坛。
当前,对于死刑犯及其妻子生育权是否享有生育权的问题,国内学者主要存在以下三种学说:
2.1 肯定说
持肯定说的学者认为,我国宪法虽无明文规定生育权,但
宪法及有关法律均有保护人身权的相关规定。显然,生育权属于人身权的一种,我国宪法保护公民的人身权,就应当保护隶属于人身权的各种人身权利,理所当然包括生育权。而且,
宪法保护的公民的基本权利属于一种消极权利,亦即就这些基本权利而言,不是权利主体行不行使的问题,而是这些基本权利不为非法侵犯和任意干涉的问题。(注:笔者将基本权利的这种属性称之为基本权利的消极性。)
对于公民而言,法律没有禁止的均是可以做的;对于政府而言,法律没有允许的均是不可亦做的。法律对公民权利的阻碍必须由事先的法律明文规定。如果没有明示,那么,权利便不受限制。就法治而言,法治原则的一个基本原则也是根本的内涵即:公民的自由存在于法律没有禁止的任何空间。包括生育权在内的人身权,是指作为一个人,他理所当然应具有的权利,比如姓名,肖像,身体健康,自由,隐私等等。身份权是民事权利的重要组成部分,即将被剥夺生命的死刑犯能否享有生育权,关键是看他是否受民事法律的保护。既然民法依然可以适用于死刑犯,那么,死刑犯及其妻子即享有包括生育权在内的身份权。
2.2 否定说
持否定说的学者认为,
刑法及
刑事诉讼法所力图构建的首要价值是国家和社会的安全与秩序。因此,当人们的行为危及国家和社会的安全,秩序并依法被判处死刑时,死刑犯的个人权利包括生育权就会受到剥夺或限制(法律另有规定者出外——笔者注)。其中,也包括同居权,而没有同居权,生育权自然无法实现。
2.3 折衷说