在公司治理方面，有很多的规则应当适用于所有的公司，根本不考虑例外的情形，严苛而细致的法律正适用于此。但是，当上市公司因自身特殊的原因而不遵守某些规则的时候，这就需要法律存在一定的灵活性。萨班斯法案的出台不但使其他国家公司在美国上市融资的成本大幅攀升，也使美国资本市场的吸引力有所降低。1999年美国股市中的退市公司仅有30家，2004年已经升至135家，尽管这其中不排除由于其他原因导致公司转换上市地点，但是萨班斯法案的影响仍不容忽视。 在此方面，《法典》无疑更值得我们借鉴。《法典》创造性地使用了“遵循或解释”（comply or explain）原则模式。每家上市公司或者遵循《法典》的最佳行为建议，或者解释某一个条款没有得到遵循。这样的做法对于上市公司而言，似乎没有直接的强制力，但隐含在此规则模式后面的是市场的压力迫使公司去遵循最佳行为建议条款。上市公司若不有效遵循这些规则，将会遭受投资者的冷眼，甚至导致股价的下跌。在实践中，按照德国《股份法》第161条的规定，上市公司根本不需要解释其为什么没有遵循最佳行为建议条款，但几乎所有的DAX指数公司都会对未遵循的理由进行详尽的解释。德国公司治理法典委员会主席克罗莫解释了《法典》采取“遵循或解释”原则的一些缘由：未来我们在把美国的规则移植到欧洲的时候必须要慎重。以萨班斯-奥克斯利法案为例，在美国纽约证券交易所上市的德国公司必须要遵守这个异常繁杂与严苛的法令。在欧洲我们采取不同的方法。传统上，我们的法律更加原则化和抽象化，在公司治理方面，我们更倾向于一种自愿性的制度安排，这样可以给予企业最大限度的灵活性。尽管有关规则与原则（Rules versus Principles）的立法模式争论会一直存在，但“遵循或解释”原则允许德国公司在某些领域不按照《法典》的要求进行治理而遵循美国法律的相关要求，这样就给予在境外上市的德国公司以最大的自由和灵活性。“遵循或解释”原则模式的采用不仅仅是为了强调美国和欧洲的区别，更是为了解释德国双层治理结构的特色，并与美国所理解的公司治理相区分。 晚近欧盟委员会同样关注“遵循或解释”原则模式的实践，并可能在欧盟第七号公司指令（有关康采恩年度报表的指令）的修订中采纳此模式。 由此可见此模式具有的不凡魅力。“遵循或解释”原则模式的采用既可以兼顾不同上市公司自身不同的治理环境，又可以顾及境内与海外同时上市的公司的区域治理差异，对过于刚性的我国公司立法提供了一个绝佳的借鉴思路。
（三）国情与借鉴——立足改造既有公司治理模式，有效吸收具有普适性的优秀制度，警惕盲目借鉴
从德国《法典》的制定与变迁来看，尽管制度创新不少，但有一点却始终坚持，就是德国公司治理的二元制结构。换言之，德国公司治理的改革始终是在原有的框架内进行的，而没有抛开原有模式，另起炉灶。给我们的启发有三点：
首先，如德国公司治理委员会主席克罗莫所言：公司治理与一个国家的资本市场、股权结构、法律、历史及文化有密切的联系，换言之，并不存在一种适合于所有国家的单一治理（one-size- fits-all）模式。 以英美为代表的股东导向模式在一定时期内占据了优势，但随着安然等公司丑闻的曝光，其神话已经破灭。以德国为代表的利益相关者模式也存在自身的弊端。我们必须立足于我国的国情选择适合的道路，而非头痛医头，脚痛医脚，随波逐流。我们的国情是什么呢？我国的上市公司中，股权不是极度分散，而是过度集中，公司一般都有控股股东。截至2004年1月，我国境内上市公司A、B股上市公司总数为1377家，总股本为7149.43亿股，其中流通股2577.1亿股，占总股本的36.05%;非流通股共有4542.91亿股，占总股本的63.54%。在非流通股中，国家股有3344. 20亿股，占总股本的46.78%，法人股有827. 62亿股，占总股本的11.58%。以上数据充分说明，我国现行的股权结构上市公司国有股还占据着绝对控股地位，国有股“一股独大”的现象仍然存在。 我国的“内部人控制”实质是控股股东的控制。 而且我国的证券市场发育还不成熟，公司融资相当大程度上还依赖于银行。比较而言，我国上市公司的股权结构、资本市场现状等都更接近于德国，而与美国大不相同。在新《
公司法》中，立法者明确规定了公司承担的社会责任，引入了职工监事制度，表明我国的上市公司并不是以股东利益为唯一诉求，还要顾及利益相关者的权益。以上国情与立法选择决定了我国上市公司治理的基本结构应当是二元制的，而非一元制。
其次，立法者也好，学术界也罢，在进行公司治理相关的制度设计时，必须立足于现有模式，以更好的保障现有制度的有效运行为目标。以我国关于独立董事制度设计为例。最早在《
关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的规定中，要求上市公司董事会成员中应有1/3以上是独立董事，在《
上市公司治理准则》中更明确要求上市公司应建立独立董事制度。而在新《
公司法》第
一百二十三条中，只规定上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。到底设立独立董事是强制性要求还是任意性规范，言之不详。其实质反映出立法者的矛盾心态。就独立董事的功能而言，与我国现行公司治理结构中的监事会职能重叠甚多。如都把对公司财务的检查监督作为核心内容；都有权监督董事、经理的违法行为；都有权要求董事和经理纠正损害公司利益的行为，这其中包括虚假财务报表、不正当关联交易等行为；最后，二者都有权提议召开临时股东大会。 把职能如此雷同的两个机构安排在同一体制中，很容易产生“搭便车”的心理，两个机构之间的扯皮、推诿很可能将仅有的一些监督绩效降低为零。我们认为应当采纳《法典》的做法，在现有的职工监事制度基础上，引入独立监事，将赋予独立董事的权利改为赋予独立监事，并强化独立监事的独立性与监督绩效。
