上市公司治理的另类路径——德国公司治理立法最新进展评析
彭真明;陆剑
【摘要】在资本市场临近崩溃，全能银行角色发生嬗变，欧盟
公司法文本竞争加剧和股东导向型公司治理模式导引等因素的共同作用下，《德国公司治理法典》诞生了，并于2006年6月进行了最新的修订。《法典》本身并不具有法律效力，但通过修订《德国股份法》的第161条，在《德国股份法》上创立了“遵循或解释”原则，使《法典》具有了一定的法律意义。由强制性规范、最佳行为建议和软性条款共同构建的《法典》，囊括了公司各组织体的治理规范，其创新之处在于注重协调监事会与董事会的运作；注重对上市公司信息披露的监管；并新设中期财务报告制度与强化财务报告审计人的义务；强化监事会的独立性和董事的薪酬披露。《法典》的实践启示我们，在尊重我国国情的基础上，立足于现有模式，有效吸收具有普适性的优秀制度。
【关键词】德国；公司治理立法；最新进展；借鉴
【全文】
一、德国公司治理法典的出台背景
2002年，在美国安然、世通两大巨头轰然倒下之后，美国国会迅速通过了萨班斯—奥克斯利法案（Sarbanes－Oxley Act），布什总统称该法案是“罗斯福时代以来，有关美国商业实践的影响最为深远的改革”。 也许正因为这部法案带来的巨大影响，使我们忽略了在地球的另外一端悄然发生的一场公司治理的革命。德国公司治理法典政府委员会于2002年2月26日出台了一个针对德国上市公司股东会、董事会和监事会各自的权利义务、相互间关系及提升公司透明度的行为规范，即《德国公司治理法典》（以下简称《法典》）。早在2000年5月,德国总理施罗德便任命了“公司治理-企业管理-企业监督-股份法现代化”政府委员会(简称公司治理委员会)。该委员会的任务在于致力于研究德国企业管理和监督体系可能存在的不足，另外，鉴于资本市场的全球化和国际化产生的德国企业和市场结构的变化，为德国法律的现代化提出建议。联邦政府的这一举措在于强化德国在世界资本市场的地位，并进一步改善德国企业的竞争能力。 基于这一目标，2001年7月公司治理委员会提交了一份内容广泛的总结报告。在这份报告中，该委员会一方面建议任命“公司治理法典”委员会以制定《法典》，另一方面也给立法者提出了相关建议。根据公司治理委员会的建议，联邦司法部在2001年9月组建了“公司治理法典”政府委员会，由蒂森•克虏伯集团前总裁克罗莫担任法典委员会负责人。该委员会根据2000年由法兰克福和柏林的两个私人团体提出的版本，在2002年完成了《法典》的制定，并由联邦司法部于德国联邦电子公报公布。此后，委员会并未解散，而是每年观察《法典》对立法和实务的影响，并至少每年检验《法典》一次，然后决定是否对法典进行修改。在2003年和2005年，《法典》进行了比较大规模的修订，而在2004年和最近的2006年6月则进行了比较小的和技术性的修改。 《法典》的出台主要由以下几点促成：
（一）资本市场崩溃的刺激
1999年以前，受英美新经济的影响，各国网络和电讯企业的股票价格疯涨，德国股市也不例外。1996年德国电信上市，使德国股票市值得到了跳跃性增长，并在2000年春季达到顶峰。当时，德国股票市值约占GDP的68%，全国大约有10.3%的人持有股票。在1997年，这两个数字分别只有40%和2.8%。1999年与2000年英美股市泡沫正式破灭，又因2002年美国一系列公司丑闻的曝光，德国股市亦受冲击，德国股民也深受其害。以德国新科技创业板为例，其上涨幅度一度超过美国纳斯达克指数，但在2000年后其下跌速度也令人惊叹。“新市场50”指数从7千多点骤降到500多点，总市值从5千多亿下跌到几百亿。2002年，证券交易所索性取消这个指数的统计，把它丢进了证券历史博物馆。不但新市场受影响，德国DAX30指数 下跌幅度也十分惊人。DAX30指数从2000年3月7日的8136点到2002年8月6日的3235点，下跌了60%。 迫于股市压力的法律变革正是此次市场崩溃的意外效应。诚如科菲教授所言：“只有在那些最有动机推动法律变革的群体形成之后，只要当这些群体认为通过法律变革使他们的利益真能获得保护的时候，法律变革才可能在这些群体的追求下发生。” 换言之，法律变革的引发，首先必须形成利益群体，然后，靠这些利益群体才可能形成有效的游说力量，才可能成为法律变革的利器。而股票市场的崩溃正为这些利益群体的形成提供了最佳的时机。有关公司治理的改革在德国政界争论已经数十年，但真正意义上的改革推动力并不来自于理论界，而是来自公司丑闻与股市危机。 1999年至2002年德国资本市场的危机使诸多利益集团的话语得以统一，也迫使政界人士采取切实的法律变革来推动公司治理的改革。
（二）全能银行角色的嬗变
德国学界关于“银行权力”(power of banks)的公开讨论已经持续了数十年。所谓的“银行权力”有两方面的含义。一方面，它是指通过直接持股或行使委托投票权而控制上市公司的权力，即银行业在公司控制方面的权力；另一方面，是指从金融服务市场不完全竞争中获取的市场权力，这种权力是银行通过直接接触它们的贷款或存款顾客而行使的。银行管制(regulation)常常受到抨击，这是由于人们认为管制在带来金融服务业稳健性的同时，也损害了金融业内部的竞争，阻碍市场力量发挥作用。但几十年来，德国没有发生过任何大范围的制度性银行危机。银行管制通过限制银行服务业部门的竞争和保护德国跨国银行免受外国银行和非金融机构的竞争，来达到稳定的目标。其成果是显著的，从二战结束到2002年初的半个多世纪，德国银行业一直运行顺利。但当股市危机来临时，“银行危机”也接踵而至。德国银行业大规模持有上市公司的股票甚至参与新市场的投机，使德国银行的业绩因为股市的崩溃受到了明显影响。在2001年危机彻底显现了。2001年的银行业税后利润总和为104亿欧元，较上年度减少22亿欧元。税前利润跌幅度更大，从193亿降至141亿欧元。2002年情况更是进一步恶化，银行业的收入再次下跌，甚至个别季度的日常营业也发生亏损。
