法学家解决这一立法冲突的思路,受制于他们对婚检是应当自愿还是强制的不同认识。认为婚检应当自愿,不应成为婚姻登记的必要条件的,采取取消上位法中不恰当的规定,使国务院行政部门的规章,不致一出台就与国家法律相冲突的解决办法;坚持继续强制婚检制度的专家,提出的解决办法则是由国务院补充、完善《
婚姻登记条例》,落实《
母婴保健法》有关强制婚检的规定。看来,问题的解决并不单纯是依照《
立法法》,在上位法与下位法、特别规定与一般规定、新法与旧法之间的适用上,推导出最终以哪项规定为准的立法技术问题,而是在立法选择之前,对婚前健康检查的必要性进行探讨。实际上,在黑龙江省,尽管《母婴保健条例》要求结婚登记之前,当事人必须婚检,但是当地民政部门依旧以《
婚姻登记条例》为依据,办理当事人的结婚登记申请。
三 关于婚前健康检查及其必要性的认识
上世纪八十年代中期,国家推行婚前健康检查措施是靠政府部门的行政决定,进入九十年代,这项婚前保健工作被纳入法制轨道,有了明确的法律依据。
尽管婚检最初是凭借行政手段被纳入结婚登记的行政程序,成为公民行使婚姻自主权时的附加义务。但是,1995年《
母婴保健法》关于婚前保健性质的界定是明确的,它是医疗保健机构为公民提供的婚前保健服务。(第七条第一款)在我国,婚前保健服务包括婚前卫生指导、婚前卫生咨询和婚前医学检查三项内容。依照《
母婴保健法》、《
母婴保健法实施办法》和
卫生部《婚前保健工作规范(修订)》,婚前医学检查的疾病有四类:(一)在传染期内的指定产染病。这是指《
传染病防治法》中规定的艾滋病、淋病、梅毒以及医学上认为影响结婚和生育的其它传染病;(二)在发病期内的有关精神病。主要指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病,及其它重型精神病;(二)严重遗传性疾病。主要是指由于遗传因素先天形成,致患者全部或部分丧失自主生活能力,子代再现风险高,医学上认为不宜生育的疾病;(四)其它与婚育有关的疾病。例如,重要脏器疾病和生殖系统疾病等。国家依法推行婚前健康检查的目的是发现有碍结婚、生育的疾病,由医师告之受检者,并提出不同的医学意见:建议不宜结婚、建议不宜生育、建议暂缓结婚。(《
母婴保健法》第八、第
九条)
根据《
母婴保健法》第
七条第二款,婚前医学检查,即婚前健康检查,是对准备结婚的男女双方可能患影响结婚和生育的疾病进行的医学检查。从这一法律界定看,它具有双重功能,既有利于婚姻双方的身体健康,也有利于优生优育。普遍认为,婚检关涉的领域是双重的。事关婚姻双方的身心健康、婚姻幸福、家庭美满,也通过降低遗传性、传染性疾病在子代身上的发病机率,提高人口的出生素质,推动社会的持续发展。所以,它不是一个绝对的私权范畴内的制度,而是公共利益与私人利益交叉的领域,是我国公共卫生体系的一部分。但是,根据《
母婴保健法》第
一条,该法的立法宗旨与目的只是,保障母亲和婴儿健康,提高出生人口素质,所以,该法是优生法,而非“优婚”法。禁止患有某些严重疾病者结婚,是我国《
婚姻法》的一个特色,然而,对于哪些疾病属于《
婚姻法》规定的“医学上认为不应当结婚的疾病”,却一直没有明确,既没有医学部门的权威性解释,也没有相关的司法解释。既然医学上很难定论哪些疾病患者绝对禁止结婚,那么,
婚姻法上禁止结婚疾病的规定,就是缺乏科学依据的;将它作为婚姻登记机关不予登记和婚姻无效的情形,实际也是难以执行的。民政部官员在解释结婚登记中取消强制婚检的原因时指出,
婚姻法规定的“医学上认为不应当结婚的疾病”一直未能明确,是主要原因。由于上位法规定不明确,在婚检制度实施过程中产生了两方面问题:一是,婚姻登记机关根据婚检机构出具的检查结果,无法认定当事人是否患有不应当结婚的疾病, 是否可以办理登记;二是,由于检查没有针对性, 造成婚检中存在检查项目多、收费高等问题。[23]