根据香港《公司条例》第89条和第90条的规定,公司的抵押登记册置于公司的注册办事处,由公司注册处规定查阅时间,供公司的任何债权人或成员免费查阅;也应该让公众交纳一定费用后查阅,每次收费不得超过$2。[9](P463-464)
对于登记中出现的瑕疵,包括遗漏登记和错误陈述,根据香港《公司条例》第86条规定,若属于意外而且并未损害到公司的债权人或股东的地位,则公司或利害关系人可以申请法官判令更正或将“登记时限延展”。若因公司未将详细情况送交登记处所致,则对公司及其高级人员处予罚款。[9](P460)可见,登记瑕疵一般不会影响浮动抵押的效力,只要已经取得公司注册处处长颁发的登记证明,浮动抵押就仍然有效,只须补记或更正即可。所谓登记时限延展是指未在5个星期内完成登记的抵押权人可以申请法院颁发令状以延长登记期限。但是如果公司已停止营业,则法院通常会出于保护无担保债权人的考虑拒绝颁发令状。若法官命令将登记时限延展,则影响到抵押的效力,于是此时浮动抵押的效力状态仍值得研究,由于登记正在办理当中,尚不能对抗第三人。
既然登记不能消除抵押自设立之时即已存在的瑕疵,那么登记并不意味着抵押权人必然获得了对于后续登记抵押的优先权,然而抵押登记仍有其价值。首先,登记是获得优先权的必要的条件,但不是充分条件;其次,公司注册处处长颁发的抵押证明可以使抵押权的受让人避免了抵押无效的风险;更重要的是,其后需要登记的任何债权人都被推定已经注意到在先的任何登记。
(二)浮动抵押的优先效力
浮动抵押在固定化之前,浮动抵押人不能阻止公司向无担保债权人清偿债务,但是固定化之后,浮动抵押即优先于无担保债权人。浮动抵押固定化时须任命接管人或占有抵押财产,但是,那些在公司歇业时应优先受偿的的债权必须先于抵押权人从抵押财产上受偿。香港《公司条例》第265条规定,在公司清盘中必须优先受偿的债权,主要是受雇人的报酬和赔偿金,以及政府对公司的法定债权。受雇人包括管理人员和普通工人,报酬包括各类工资、奖金、补贴和退休金等,赔偿金是指基于雇主责任支付的补偿费用。在支付了清盘费用后,这些优先债权一般应在清盘前4个月内清偿,但一般是限额清偿。[9](P691-700)
在其全部财产上设定浮动抵押的公司仍然可以在其所有的财产上设定固定抵押。这些无论是普通法上的还是衡平法上的固定抵押都优先于浮动抵押在其设定的财产上受清偿。但是浮动抵押固定化以后,就不能再设立固定抵押,因为浮动抵押已转化为固定抵押。公司也不能在全体财产上设定一个优先于前一浮动抵押的浮动抵押,除非前一抵押的债券明确允许。然而,在全体财产上设定的浮动抵押不能阻止公司在部分财产(比如账面款项)上设立比其优先的浮动抵押。但是,如果部分财产的范围没有限制,那么就被认为实际上是全部财产,此时前一抵押仍然优先。
公司债权人一般会通过债权证上的记载禁止公司设立优先或与之平等的固定抵押或浮动抵押,这样的条款称为“消极担保条款”,它不仅是公司的承诺,而且还是对公司权利在衡平法上的限制,因此,在浮动抵押之后设定的抵押权一般不能优先于浮动抵押权。但是,如果后设定的普通法上的抵押权人不知道这种限制,则该普通法抵押权优先,这是由于支付了对价的普通法上的买家不受他所不知的前一衡平利益的影响。如果后设定的衡平法上的抵押权人不知道这种限制,那么也可能不受影响,比如,债券持有人让公司仍占有抵押物的所有权证书,使后来的衡平法抵押权人有理由相信他获得的是第一次担保。在实践中,即使后一个抵押权人并不因知道前一浮动抵押的存在,也往往被推定为知道有限制条款。问题在于债券在注册官处的登记也只是推定第三人知道该浮动抵押的存在,并不能推定第三人知道有这种限制条款。但是苏格兰法规定,如果双方约定了对公司创设优先或平等抵押权的限制,则浮动抵押的登记内容必须包括该限制条款。担保为支付购买财产应付价金所借款项的抵押不受限制条款的影响,因为如果不赋予该抵押权人优先权,则他毫无疑问会拒绝借款,公司就不能购买财产,进行正常的经营活动。
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