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反垄断法与我国法治的进步、完善

  不合理就不合法,所以法治应当是合理与合法的统一。如果有人告诉你合理与合法有时候是不一致的,你千万不要相信,不要认同这种说法。这是不法治的说法、法条主义的说法。这不是法治。法治就是the rule of law,一种遵循着公平正义的治理。这里的law 不是statute,而是合乎主流意识形态的理及蕴含于其中的规律。所以英语里面的正当与合法是一个词,这不是偶然的,而是主观对客观的一种反映。
  第六,关于反垄断机构的独立性。
  对这个问题,这些年炒得很热。反垄断法执法机构确应有独立性,就像央行执行货币政策那样,独立地执行、适用反垄断法。这是完全正确的。有独立性就意味着它的目标相对单一,责权利比较清楚。这个目标就是反垄断。如果没有独立性,反垄断执法机构就会受到各种政策目标的牵制,如就业、产业政策、民族利益等等。对它附加过多的目标,就会导致权责不清、无所适从,正确的决策迟迟做不出来;而拖延不决、误了事或者决策失误也不必承担责任,因为你给我的目标过多,我本来就左右为难,你好意思追究我的责任吗?
  最典型的就是燃油税。这样一件利国利民的好事:用油多的多缴税,用油少的少缴税,不用油的就不缴税,还有利于节约资源、环境保护,就是办不了,为什么?考虑的目标太多了。考虑什么呢,一是利益调整,用油多的与用油少的之间利益有调整,调整之后整个社会的利益格局也会相应地变动,公路部门与税务部门之间也有利益调整,异常复杂;二是30万以上的公路收费人员如何安置,不好办,燃油税就干脆不出台,继续让廉价的汽柴油无度地消耗资源、破坏环境,让少用油的人跟多用油的人交同样多养路费这种不公平的事情见怪不怪地维持下去。所以全世界发达国家都实行的燃油税制度,在我们这儿就是推不出来。
  还有一个例子是日本央行。日本央行在2002年,花了两万亿日元收购商业银行的股权。当时全国上下一片骂声:中央银行怎么能够买股票啊?而央行有独立性,它好汉做事好汉当,就是要买。过了几年,全国上下又一片欢呼:央行此举太英明了,彻底解决了商业银行的呆账问题,央行太尽责了,职责履行得太好了。如果没有独立性,当然是不可能发生这种事情的。
  但是央行也好,反垄断执法机构也好,它的独立性并不是取决于法条的规定。英格兰银行按照法条隶属于财政部,但是人家财政部从来不过问它的货币政策。德国的卡特尔局按照法条是隶属于经济部的,但是经济部从来不干预它的卡特尔执法,甚至法律上规定的经济部长卡特尔,经济部也基本上没有用过。因为他们牢牢地树立了市场经济理念,认识到反垄断的重要性、反垄断执法机构应当有独立性,所以没有人去破坏它。我们的中国人民银行与过去相比,如今它执行货币政策的独立性大得多了,但在法条上并无反映。所以说反垄断法执法机构的独立性也不取决于法条的规定。
  我们国家目前的情况是,政府还不是事务性、服务型的政府,政府的办事能力还不行。美国的司法部有六百多人、美国的联邦贸易委员会有一千多人在搞反垄断,而我们的政府基本上还局限于开会、下文件、不会办事情,想办事情也没有那么多人、没有足够的钱;而且综合协调能力也不怎么样,部门各自为阵,总理不出面相互之间很难协调。那么在这种情况下,要搞反垄断法,工商局、发改委、商务部等都有反垄断执法功能这种格局很难改变。所以反垄断法立法中高层作出了一个重大决策或者说突破:成立一个反垄断委员会,由它来协调、组织、领导反垄断执法。除了我刚才讲的发改委、商务部、工商局外,还有没有其他的部门承担反垄断职能?还有不少呢,如电监会、保监会、银监会、信产部等等。由这样一个机构来领导、组织、协调,包括专家的一个跨部委的委员会,在人员组成上与货币政策委员会类似,但它有实权而不是议事咨询机构,我觉得在中国现有情况下这是最好不过的了。成立一个专门机构,把现有各机构的反垄断功能都移交给它,很不切实际。这说明中国人的聪明才智还是不可低估的,原来似乎不可解决的问题,似乎中央也下不了决心的问题,现在终于有了眉目。
  第七个问题,反垄断救济应否行政前置。
  非常遗憾的是,这个问题到现在还没有解决。未来可能承担反垄断执法职能的部门中的一些人坚持反垄断救济要行政前置,他们在反垄断法起草中有不小的话语权,就是说公民、法人等利益受到侵犯,不能够依反垄断法直接提起诉讼,而只能由反垄断执法机构来查处。利害关系人只能举报、检举、控告,不能直接起诉。
  这是一种倒退,相对于我们已有的法治成就无疑是开倒车。其指导思想是:国家、政府及其工作人员是明镜高悬、明察秋毫的,可以在第一时间发现并查处、纠正任何违法行为。可是这种假定是不能成立的。政府的能力十分有限,何况还有失职、腐败、“监管者被俘虏”等问题,必须有利害关系人基于切身利害发动争议加上司法的审理、裁判,与反垄断行政执法共同确保反垄断法的实现。行政前置的结果就是,公民、法人等在垄断行为面前受到损害而难以得到救济,反垄断法应有的功效得不到发挥。反垄断法执法机关它充其量只能发现、查处极小部分的垄断,而且它的性质和能力也决定了它不可能及时地察觉那些损害竞争的垄断。


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