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“后物权法时代”的问题与主义——关于“物权法草案”违宪争议的观察与思考

  由于历史实践的时空长度还显然不够,有些问题我们现在看的还不是很清楚——比如我们时代的公法有什么尊严,对时代之发展有何规范、提示与引导作用?公法之弱并不证明民法之强,而恰恰证明国家生活中政治主题的不规范性,以及必然导致由民法独立担当公法与私法之共同任务时出现越位和力不从心。因此,在新近通过的物权法的一片欢呼声中,我们别忘了中国法治化的作业只作了一半,而且剩下的一半会更为根本和更为艰难。因此,公法学界应该心平气和的承认自己长期的软弱和无能,重性认真的界定中国社会公法问题的真实性及其有效内容,发展公法本身的知识优势与规范作用,承当其公域之本来责任;民法学界在“越位”之后切不可沾沾自喜,而应保持谦抑,并同样需要重新检讨私法在现代法律体系中的位置及其问题边界,从越位的区域慢慢推出,并承认民法之“市民社会化基本法”地位低于宪法之“政治社会基本法”地位。未来中国社会的稳定与秩序取决于在基本承认改革开放历史正当性的基础上重建政治与经济的平衡模式,而这种平衡模式在法律领域的一个根本表现就是公于与私域的平衡以及公法与私法的平衡。在我看来,公法与私法关系之时代界定,将成为下一阶段中国法学界最可能做出贡献的问题域。
  《物权法》已经通过并确定于今年的国庆节之日生效——这种选择也许具有某种“庆祝”的意味。如果简单的指责《物权法》是自由主义的产物,我以为是很片面的——无疑,物权法肯定受到了自由主义的某些影响,但我以为这种影响只是条件性的,而不是决定性的,在此过程中起决定作用的是人民群众在符合改革逻辑下的历史实践与集体选择。因此,改革开放的全部合法性逻辑就是历史实践优先的合法性逻辑,这本身是符合马克思主义的历史唯物主义原理的。但是如果一直坚持这样的改革逻辑(虽然它在一定的历史时期是必要的,而且很有用),我们可以不断获得国家与社会的发展,但是我们却难以获得一个稳定而理性的规范秩序。实践本身是创造规范的力量,但规范本身又是检讨、保障和促进实践的力量。如何使改革的逻辑获得规范转化,同时对于改革创造的当代中国鲜活的政治、法律与经济制度进行法制转化,这将是当代中国宪政与法治的根本作业!
  三、“后物权法时代”的主义之争
  物权法违宪争议的本质不在具体问题之争,而在主义之争。
  首先是民法的法治主义与宪法的宪政主义之争。笔者在另文中提出“两个基本法的概念”,即作为市民社会基本法的民法 和作为政治国家基本法的宪法,而争议所涉及的核心理论问题就是这两个基本法的关系问题。秉持“民法根本说”的民法学者对于现代政治国家的事实及其发生逻辑,对宪法与宪政在现代国家法律文明中的地位,表现出一种集体性的淡漠与失察。他们只从简单的市民社会逻辑和古典自由主义的立场推导出民法优位主义,这显然是很片面的。我的基本观点是“在现代社会,真正的基本法只有一个,那就是宪法,而曾经作为市民社会基本法的民法在新的二元结构 中只能作为私法的基本法,而不再能成为整个社会的基本法。” 该场争论所折射出的民法学家宪法意识的集体性淡薄,对于“后物权法”时代宪法论辩的展开肯定还会有很大的影响,因此如果民法学家想在未来的公共论辩中获得理论的尊严和民众的理解,就必须补补宪法的课。该部分的争论还同时涉及到了我国宪法理论中的“人大至上”还是“宪法至上”的问题,这是由梁、童二先生的论辩引出的,需要宪法研究者进一步论证的重要议题。


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