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“后物权法时代”的问题与主义——关于“物权法草案”违宪争议的观察与思考

  “合宪论”一派基本上都是民法学家,但也有一部分宪法学家,如张千帆教授。张教授在该问题上的基本理论进路是宪法的“规范区别说”和宪法的功能主义。他的“规范区别说”的理论主旨是:我国1982年宪法(含历次修正案)在规范上可以区分为两类,一类是具体的、可适用的条款,另一类是不具有操作性的、只是作为一种政治理想或政策取向表达的条款,并且认为在进行宪法的适用与讨论时仅限于那些在法律上可以实施的条款。 哪些条款属于上述第二类条款呢?张教授在另一篇论文中给出了初步回答:宪法“不应该规定公民义务”、“不应该规定经济制度的细节”、“不应该规定太多的积极权利”。 依此逻辑,物权法违宪争议就可“轻而易举”的被排除了,因为巩献田教授据以立论的“基本经济制度条款”和“社会主义原则”或者属于“经济制度细节”,或者可归入“不具有操作性、只是作为一种政治理想或政策取向表达的条款”,因此可以在宪法的适用与讨论中撇在一边。这种逻辑所推导出来的结论多少让我们感到有些荒谬:一个国家的宪法是该国人民集体理想的一种制度选择,因而其中表明“政治理想或政策取向”的条款怎么可能不予讨论?怎么可能是不可实施的?如果我们进一步追究,这种“规范区别说”实际上受到美国法律传统中的实用主义和司法中心主义的影响,认为可以直接实施的、行动着的法律才是真正的法律。同时,这种“规范区别说”与张教授一贯坚持的功能主义的宪法观是相协调的。但问题是:对整体宪法进行规范区别存在难以避免的缺陷,即寻找不到一种切实有效的区分标准,任何区分方案都可能造成遗漏,而且基于一定标准被划入不可实施范围的宪法条款也许并非完全不可实施;宪法条款的基本特性就是高度的抽象性和原则性,因而实际上没有哪一个宪法条款是可以如同普通法律规则一样直接得到实施的,都需要借助成熟的宪法解释机构、传统和技术。 这种“规范区别说”对于本来就权威不足的宪法可能起到进一步的解构作用,虽然这可能是立论者未及料想的。以“规范区别说”处理物权法草案违宪争议是不可取的,我们需要认真对待宪法,这个宪法必须是“一部真实、完整和有法律效力的宪法” 。
  民法学界对于物权法草案的合宪辩护几乎是“众口一词”。作为主要起草者之一的王利明教授的辩护具有民法学家集体性辩护的一般性特征,他的基本论点是:物权法是保护最广大人民群众利益的基本法律,是市场经济的基本法,是鼓励人民创造财富的法律 ;平等保护符合宪法,是中国物权法的鲜明特色 ;物权法是奠定法治大厦的基石 。笔者注意到王利明教授的基本理论进路是法治主义和市场经济,但根本没有或尽量回避提“宪政”问题,只是泛泛的论及平等原则与宪法的关系——实际上在社会主义宪法语境中,要彻底的论证国家与公民在财产权上一律平等是不可能的,宪法上的平等并不存在于国家和公民之间,只存在于公民和公民之间。从民法的逻辑将这种平等保护的原则推至极致的情形,只有是在无政府状态下或近代民族国家建立以前的强大而自治的市民社会条件下才可能大致成立。这样一种辩护策略实际上并未能够有效的回答“违宪论”者的提问。当然,民法学界也有在本能上意识到民法自治主义推至极致时的荒谬,但却以一种很拙劣和笨拙的的方式加以回应,实际上失去了民法的必要立场的。


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