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现代法治结构与民间法的功能

  
【注释】  亚里士多德著:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第199页。

翻开我们的主流法学教材,“国家”和“强制”都是其法律定义的核心要素,在此无需本文作者再予引证。

例如,美国的英格尔斯就说过;“如果一个国家的人民缺乏一种赋予这些制度以真正生命力的广泛的现代心理基础,如果执行和运用这些现代制度的人自身还没有从心理、思想态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变,失败和畸形发展的悲剧性结局是不可避免的。”引自《走向现代化》,中国文史出版社1996年版,第435页。

参见洛克著:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第116-117页。

这八项原则是,一般性、法律必须公布、不能滥用溯及既往、法律的清晰性、避免相互矛盾、法律的连续性、官方行动与颁布的规则一致。这八项原则又被看作是法律的八项内在道德,富勒称之为程序自然法的基本要求。参见 富勒著:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005 年版,第46-47 页。

富勒著:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第113-114,240-250页。

富勒著:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第146页。

参见哈耶克著:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版第113-116页。

《马克斯恩格斯选集》第2卷,人民出版社1956年版,第538页。

关于法治与市民社会的关系,国内系统的研究成果见马长山著:《国家、市民社会、法治》,商务印书馆2002年版;《法治的社会根基》,中国社会科学出版社2003年版;《法治进程中的民间治理——民间社会组织与法治秩序关系的研究》,法律出版社2006年版。

特别需要指出的是:在现实生活中,还会有非常消极的甚至是落后、腐朽的“民间法”,例如相对于显规则而存在的潜规则往往在商业活动和人们日常生活中,以至在官场中起作用,官商勾结、买官卖官等负面规则和现象还相当盛行。这些腐朽的“潜规则”古今中外都不同程度地存在,然而不属于本文讨论的范围,是需要剔除和抵制的。

Eugen. Ehrlich:Fundamental Principles of the Sociology of Law,W. L Moll (Cambridge,Mass.,1936), Foreword .

参见伯尔曼著:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第11-12页。

参见伯尔曼著:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第12页。

Bracton , On the Laws and Customs of England , S. Thorne , ed.(Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 1968),Vol. 2,p. 33.

See,Wade/Dicey,An Introduction to the Study of the Law of the Constitution. E .C. S. Wade, 1959, 10edn, P202—203.

转引自郑戈:《市民社会中的市民法——中世纪欧洲城市法溯源》,载《法律科学》1994年第6期。

参见伯尔曼著:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第475-483页。

本文作者之一杨海坤早在上世纪八十年代初提出:法的概念外延应该扩展,不能认为法是阶级社会特有的现象,法根源于社会物质文化生活需要,根源于社会发展客观需要,并提出过“凡是由社会公共权力认可或制定并保证其普遍遵守的社会行为规范都是法”的观点。详见杨海坤著:《市场经济、民主政治和法治政府》一书,中国人事出版社1997年版,第131-136页。

柯武钢、史曼飞著:《制度经济学》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第119 页。

L. B.斯图尔特著:《二十一世纪的行政法》,苏苗罕译,毕小青校,载《环球法律评论》2004年夏季号。


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