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现代法治结构与民间法的功能

  再次,宪法是限制国家权力的“控权法”,宪法限制国家权力,必然包括限制国家的立法权。宪法在国家和社会之间划出界限,一方面防止国家权力对民间社会和个人权利的侵犯;另一方面,为民间社会进行制度创新留下足够的空间,为民间法分配或安排了地盘。宪法是制定规则的规则,这不能仅仅理解为是国家法的母法,而且应该理解为是保障民间法生成和发挥作用的机制。现代宪法的违宪审查制度就是限制国家立法的核心机制,宪法直接保障人民结社权利等,更是促进市民社会发育、实现公民自治的重要制度。
  最后,宪法是多元文化和秩序之间交涉的程序,宪法规范的关键成分是程序规范。现代法治社会是一个文化多元、价值多元和秩序多元的社会,国家与民间、精英与大众、主流社群与少数族群、都市与乡村、传统与现代、中心与边缘、中央与地方、市民与乡民,现代宪法所设计的民主程序(审议、商谈、交涉、诉愿、审判)就是整合这些多元文化和秩序的核心机制。当然,良好的、健康的、积极的民间法律秩序也必然通过这种宪政程序进入现代法治结构之中。
  总之,在建立现代法治秩序中,宪法以市民社会的自发自动推进的秩序(洛克的“社会契约”或哈特的“承认规则”等)为根基,通过现代宪政民主程序,整合了一个文化和秩序多元的社会,既保证了以国家法为主导的法制统一,又合理分配了国家法和民间法发挥作用的适度空间,形成国家法和民间法分离制衡的合理法治结构。
  (2)司法制度是维护民间法在现代法治结构中应有地位,发挥民间法积极功能的重要渠道
  司法机构不仅以国家法为司法裁判法律的渊源。现代司法理论普遍认为,法理和习惯同样是司法裁判的渊源,众多国家的民法及其民法理论都主张:有法律依据法律,没有法律依据法理和习惯。英国法治传统的形成典型地表现了这一点。英国的法治结构的形成是盎格鲁·萨克逊传统秩序与诺曼统治者碰撞与妥协的结果,而其中介就是实行令状制度、陪审制度和遵循先例的皇家法庭和巡回审判这种全国性的司法系统的运作。由这种中央司法系统发展出的通行全国的普通法,既容纳了盎格鲁·萨克逊习俗和民间传统,又维护了法律的统一。[29]中国古代法律中也有许多习惯法,优劣参杂、精华与糟粕并存,需要具体情况具体分析。
  另外,除了国家的正式司法制度之外,现代西方法治发达国家大力推广从中国引进的“调解制度”等多种纠纷解决方式(Alternative Dispute Resolution简称“ADR”)。这些纠纷解决方式多是在国家制度和秩序之外,利用民间的纠纷解决机制和民间规则来处理各种社会利益冲突,他不仅用在私法领域,而且也在公法领域,与国家法一道成为维护法治秩序和谐稳定的重要机制。[30]
  (3)专门法律家的活动是整合国家法与民间法等内多元法律秩序,建构现代法治的不可或缺的因素
  民间法成为法治的基础,专门的法律家阶层不是无所作为的,他们的突出贡献表现在对于民间法的筛选、整理和阐释,这是富有意义的工作。主张法律是民族精神的德国历史法学派的萨维尼认为,法律的发展分为三个阶段:第一阶段,民族的习惯法阶段,这时法律的原则存在于民族的精神之中;第二阶段,法学家的学术法,这个阶段的法律加入了法学家的技术要素,这时是一个民族法律的最高峰;第三阶段立法。[31]可见萨维尼虽然认为,一个民族的法律深深地扎根在本民族的传统习惯之中,但是只有法学家才能使其达到应有的高峰。欧洲中世纪法的发展中,大学和罗马法学家的作用也功不可没。伯尔曼教授说:“近代西方法律制度在11世纪晚期和12世纪的出现是与欧洲最早的一批大学的出现密切相关的。在那里,西欧第一次将法律作为一种独特的和系统化的知识体亦即一门科学来教授,其中零散的司法判决、规则以及制定法都被予以客观的研究,并且依据一般原理和真理而加以解释,整个法律制度均是以这些原理和真理为基础的”。[32]不仅法学家,其他法律专门人才,如法官、律师们专业的法律实践和精制法律技术是法治容纳民间法的不可或缺的因素,市民社会孕育出了自己的法律职业阶层,他们使法律得以系统化、科学化,并从社会习惯和宗教礼仪中脱离出来,开辟了现代法治的新纪元。
  四、中国法治进程中的民间法:从乡村社会向市民社会迈进的制度变革


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