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现代法治结构与民间法的功能

  伯尔曼认为,西方的城市法是一种密切联合的、一体化的共同体法。共同体或明或暗地是以一种根据特许状而成立的契约为根据的,是西方近代政府契约理论产生的主要历史渊源。城市法还有一个重要的特点就是宪法性。西方这种城市市民和城市法最终成为近代资产阶级市民社会和法治的重要因素,融入西方法治结构之中,成为西方法治的基础。[18]
  2、现代西方法治结构中民间法的位置
  我国学者有一种观点,西方法治发展到今天,民间法已基本被国家法所吸收,西方法治之法是国家法之治,是国家法一统天下。其实,恰恰相反,国家从社会产生,国家最终必然会消融在社会之中是最一般的发展规律。从深邃的历史主义眼光观察问题,国家最终会走向消亡,国家法也将随之消亡,但是民间法却会与人类社会共始终。[19]所以,再用这样的眼光观察当今一些西方法治发达国家,在那里民间法不但没有消失,而且作用日趋加强,而国家法则渐有退让趋势。下面本文以市场经济和行政领域的法治进展状况为例来说明我们的观点。
  我们常说“市场经济是法治经济”,很多人以为,这意味着要进一步地不断地加强国家立法。其实,在西方普遍流行的制度经济学则认为,市场经济的秩序有两种,即内生秩序和外生秩序。[20]他们认为,西方的市场经济是一个自我演化的系统,具有内生的自发秩序,亚当·斯密称其为“看不见的手”。这种内生自发秩序是通过市场经济的内在制度实现的,当市场本身是有效的情况下,市场的内在制度会自发发挥作用,而无须国家法律的干预和介入。所谓的市场经济的内在制度是根据经验不断演化,是从市场自发产生的。
  与市场经济的内生秩序相对应,是所谓市场经济的外在制度,这种外在制度是指由一个主体设计出来并强加于共同体的制度。外在制度典型的是国家立法机关的经济立法和行政机关的法律规制,即所谓的经济法或经济行政法。外在制度是典型的国家法律制度。外在的制度通常作为必要的强制性后盾服务于市场的内在法律制度。外在制度在一定情况下有可能取代某些内在制度,但是如果企图用一个社会的外在制度完全代替所有的内在制度,既是不必要的,也是不可能的,强行推行这种取代举动,就会出现大问题。因为外在制度只有服务于内在制度的运行,并且推动内在制度的运行才有其意义。否则,就会构成对整个市场经济的破坏。可见,所谓的市场经济是法治经济,真正的含义是以非国家法的市场内在规则为主来实现的法治秩序,这种市场内在规则其实就是我们前文所界定的现代民间法。所以,市场经济是法治经济恰恰意味着国家应该普遍实行经济自由主义政策,放松对市场的过于严厉的国家法律规制(过于严厉的国家法律规制恰恰是政府不当干预的一种形式),国家的法律秩序应充分尊重市场内生的民间法律秩序。这正是当今世界市场经济和法治发达国家的理论和实践。
  在行政法领域,美国为了避免纵向命令型的管制和正式的行政法律程序的局限,发展出解决创新性管制问题的弹性机制,即政府-利益相关人网络。[21]管制机构不是试图单方面地对受管制者发号施令,而是总结出一些策略来吸引各种政府和非政府的人员来参加管制政策的制定和实施。例如,在产业界、公共利益团体和州或地方政府代表之间进行在管制机构监督下的管制协商,从而在正式的行政法规章制定程序之外就新的行政机关规章达成共识;有关政府和非政府组织在提供家政服务和管理医疗看护等方而进行合作安排;联邦自然资源管理局、私人上地所有者、开发商、州和地方政府根据处罚严厉的濒危物种保护法的规定对制定有关地区性栖地保护计划进行的协商等等都是这种机制运作的表现。某些网络性的管制方法距离命令模式更远,它通过“远距离治理”的策略,行政机关不再进行直接的实体介入而只是为私人领域问题的解决提供了框架或者动力。例如,环境保护局公布有关从各个设施中排放的有毒空气污染物的信息,公布产生了对厂商的非正式信息压力,其结果是使得这类气体的排放量急剧减少。在里,政府建立了各种框架和渠道促进非政府组织采取自我管制的措施。美国行政法领域的新动向表明,即使在国家权力主导型的行政法领域,政府也开始更多地利用民间力量和民间自发秩序来实现规制的目标,促进行政法治秩序的实现。
  除此之外,美国一些法律经济学和法律社会学家正致力于探讨美国社会中法律与社会规范的关系。例如耶鲁大学法学院的罗伯特·埃利克森通过描述和分析美国加州夏斯塔县乡村居民是如何化解因牲畜引发的种种纠纷,发现夏斯塔县的邻人运用了一些非正式规范,而不是一些正式的法律规则,解决他们中间出现的大多数争议。以这一发现为基础,埃利克森提出了一种互动理论,说明人们如何无需政府或其他科层化的协调者来安排对彼此都有利的互动。这一理论寻求预测非正式规范的内容、揭示规范产生的过程以及国家正式法律的边界。他得出的初步结论是:“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”[22]。埃里克森的研究成果,颠覆了国家或正式法律是社会秩序之唯一或主要渊源、民间法或民间规范只是正式法律之补充或从属这样一个命题,他确立了民间法或民间规范是社会秩序之根本这样一个普遍性命题。[23]


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