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其实，法治秩序是一种社会秩序的观点，一直是西方法治理论的基本观点。例如，西方古典法治理论的伟大阐释者洛克认为，人们为了保护人身、自由和财产的安全，相互订立契约，成立国家。[4]国家是契约的产物，这就意味着在未有国家之前就存在着契约规则，国家成立以后仍然要遵守这一基本契约规则。没有“承诺必须遵守”这一契约规则，社会契约无从谈起，国家无以产生，国家法律也就不成其为法律。“承诺必须遵守”是什么？“承诺必须遵守”其实就是西方社会源远流长的基本民间法律规则。又例如，当代美国法哲学家富勒提出了著名的法治八项基本原则[5]，这八项原则是为了促进人类社会有目的的互动，实现“使人类行为服从规则治理的事业”这一社会秩序的目的，而不是为了建立命令与服从的国家统治秩序。[6]所以富勒认为在国家的法律秩序之外，还存在大量其他非国家的法律秩序，他说“如果法律被理解成是人类行为服从规则治理的事业，那么这种事业便不是只在两条或三条战线上展开，而是在成千上万条战线上展开”。[7]可见富勒的法治观念是一种社会的、民间的法治秩序观。奥地利著名的自由主义法学家冯·哈耶克在其三卷本的著作《法律、立法和自由》也强调法律与立法的区别，强调“真正的”法律其实是人们在行动中产生的自发秩序安排，而立法则可能有违于这种自发秩序的形成。[8]在马克斯主义经典论述里我们也很容易找到这样的思想痕迹，例如恩格斯的这段话常常被人们所引用：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的生产、分配、交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律。”[9]也就是说，习惯、习惯法与法律之间有着内在的联系，社会秩序常常先于法律秩序而存在，法律秩序离不开社会秩序。此外，我们还时常记得，经典作家曾经说过：法律是被发现，而不是人为创造发明的，其含义值得思索。
总之，我们认为，在现代法治秩序中，国家的统治秩序和法律秩序虽然是一种占主体地位的秩序，但是，自然法的理性法律秩序、社会的民间法律秩序仍然是国家秩序的有力的支持者、竞争者和制约力量，它们是健全的社会秩序中不可分割、不可或缺的组成部分。只有自然法的理性秩序，在当代以民族国家为基本单位的世界中至多是一种美妙的理想；只有主权国家的实证法法律秩序，法治就显得单色调，而国家也要守法这一法治要求不可能完全实现；只有社会的民间法，法治可能只是局部之治、基层之治，对于全局来说也许会形成无政府的脱序和混乱。按照我们的观点，在当代法治秩序中，国家法律秩序应该是法治秩序的主体和权威，而且具有特殊重要的地位和意义；而民间法律秩序（即市民法律秩序）则是国家法律秩序的基础和制约力量，虽然它不那么有形，但往往无处不在，起着潜移默化的渗透和调节作用。至于自然法或称理想法律秩序，虽然理论上不那么容易把握，但它却是整个法治秩序的最高价值准则，也是人们对于法律信仰的至高无上的期待和追求。只有建立起这三种秩序和谐共处又相互制衡的机制，一个社会的法治才是完整的、健全的、真正能够实现的。
3、法治社会中民间法的地位和功能
我们这里所谓的民间法是在国家与社会两分的前提下，相对于国家法而言的一种法律秩序。我们在谈论民间法时更着重从社会学的角度，把民间法理解为一种活的民间社会秩序，民间法是一种活法。因此，它可以是成文的，也可能是不成文的；可以是传统的，也可以是现代的；可以是地方性的也可以是国际性的。民间法往往与道德、习惯、习俗之间没有绝然的界限（关于我国民间法的这种多元性见后文）。
由于民间法的多样性和复杂性，对民间法的地位和功能不能抽象地理解，而应该基于民间法作用于其间的社会及其变迁趋势来判断。民间法是真正活的法律秩序，民间法与其作用于其间的社会不可分离。当民间法赖以生存的社会结构发生了变化或解体，相应的民间法也就发生变化（在特定历史条件下，它或许只是存在于历史文献中的一种民间记忆而已）。实际上，根据法制史学者的考证和研究，在我国几千年的历史中，曾经存活着的大量的民间法，由于社会结构的变迁，有些已完全失去了意义，有些正在死亡，有些依然成活在我们的现实生活中。
当代法治理论认为，法治社会真正的深厚基础是市民社会[10]。环顾当代中国社会，正在从一种乡村社会向市民社会转变。根据民间法与市民社会以及法治的关系，就民间法的地位和功能而言，我们认为可以划分为两种基本类型：积极的民间法与消极的民间法。积极的民间法是法治社会的积极力量，是法治秩序的基础和国家法的合理促进和制约因素。所谓的消极的民间法则是法治社会的消极力量，属于国家法和理想法挤压、改造或暂时与之妥协的秩序。[11]从历史进步的观点看问题，一般而言，前进中的市民社会的民间法是法治秩序的积极力量，而相应落伍的乡村社会的民间法则往往成为一种消极的力量。
当然，最终什么样的民间法律秩序成为法治秩序结构中积极的力量，是一种通过秩序竞争而达致均衡的结果，甚至理想的自然法规则和国家法规则，都会面临这种社会秩序竞争的优胜劣汰。这种从竞争到均衡的过程永远也不会完结，旧的均衡会被新的均衡所打破，通过规则的竞争重新达到新的均衡。这种不断演化的根本动力来自于社会结构的变迁，正如法律社会学的奠基者埃利希所言：“法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身”。[12] 一个社会法治秩序的形成和变迁也莫不如此！
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