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3、推定机能及原告负担严格的举证、立证责任
（1）经营判断原则的推定机能
在一些与经营判断原则相关的判例中，特拉华州的法院时常使用“推定”一词，明确规定经营判断原则是具有允许反证的一种推定。比如，上述Aronson诉Lewis 案件的判决中，州最高法院指出，“所谓经营判断的原则，是这样一种推定(presumption)，即公司的董事所作出的经营判断，是在获得足够的信息的基础上；诚实而且有正当的理由相信该判断符合公司的最佳利益。……对该判断，只要不是滥用裁量权，法院就应该尊重该董事的经营判断。另外，举证责任由认定董事的判断是错误的当事人负担，该当事人有责任证明他有足够的事实证据可以推翻上述推定”。因此，只要不存在相反的证据证明，法院就可以推定董事是确信他的行为是将符合公司最佳利益的；而且还可以推定董事对公司的业务作出了诚实的判断。如果董事并没有诚实地履行他的职务，那么追究其责任的另一方当事人必须承担举证责任。
但是，这里需要注意的一个问题是“推定”这个词它真正的含义是什么?实际上，有学者指出使用推定一词可能会引起一个非常混乱的结果(28)。因为本身推定这个用语是法律中经常使用的词汇之一，其含义是从一个既存的事实来推认另一个事实的存在。一旦推定该事实存在，举证责任也就转换到另一方当事人身上。可是，从特拉华州法院所使用的推定的含义上看，它并不单单指转换举证责任，还应该包含使原告方追加其证据的含义。在与经营判断原则无关的一些普通的代表诉讼中，按照谁主张谁举证的原则，原本就应该由原告一方举出董事应该承担其违反注意义务责任的事实。而且，证明的程度也应该象其他民事诉讼一样，达到证据优势(preponderance of the evidence)为标准。但是，在涉及到经营判断原则的诉讼中，原告除了要证明董事违反了注意义务之外，还要证明董事的经营判断没有符合经营判断原则的要件中的一项或几项。所以说，判例法中推定的含义是要求原告方应举出比证据优势还要多的证据。同时，由此也可以说明判例法中的经营判断原则具有推定的机能，也就是具有使原告负担严格的举证责任的机能。
（2）ALI“诸原理”中的经营判断原则和推定的机能
由于推定这一用语容易使人产生混乱，美国法学研究所在ALI“诸原理” 有关经营判断原则的内容中，避开使用推定这一用语。关于举证责任方面，ALI“诸原理” 第4•01条(d)款是这样规定的。“包括不适用(d)款或(c)款中关于履行义务的规定的情形在内，对和本条规定内容相关的董事或职员的行为起诉的当事人，负有证明董事或职员违反注意义务的责任。在要求董事或职员履行损害赔偿责任的诉讼中，还必须证明董事或职员的行为是公司蒙受损失的法定原因。对于这一条这一款，ALI所做的解释是这样的。
“在适用经营判断原则的案件中，法院时常会认为，有一种对确认董事或职员的行为是适当和正确的产生有利作用的推定存在其中。这就说明了这样一个道理，假使实际上公司蒙受了损失，也不能，确切地说也不应该因此而得出董事在履行义务有什么怠慢的结论。由于在这里使用推定这个用语是不正确的，而且会招致许多误解，因此，第4•01条中没有使用推定这个用语。但是，第4•01条，由于规定了举证责任应该由追究董事或职员责任的当事人承担，也就是承认了董事的行为[也包括在适用经营判断原则的情形时，董事或职员基于充分的信息，而且符合第4•01条(c)款规定的所有要件的假定(assumption)）在一般情况下是恰当的。董事没有履行注意义务，或他的行为和损害之间存在因果关系，都应该由原告承担举证责任。”(29)
由此可见，依照 ALI“诸原理”的规定，在追究董事或职员违反注意义务的诉讼中，包括不能适用经营判断原则在内举证责任在原告一方，这样，既避开了推定这个模棱两可的用语，又得到了和推定机能同样的结果。
五．经营判断原则的法理对我国公司法的启示
笔者认为，完善我国的公司治理结构问题，应该把健全和完善董事的责任制度结合起来。借鉴美国的经验，将经营判断原则这个法理引入我国是非常有意义的。
1、经营判断法则的理论依据
经营判断的法则作为一个判例法理，在美国有着长远的历史。它的理论依据和必要性可以从以下几个方面来考虑：
第一，从企业经营的特征来看，在竞争的前提下，如果要想企业或公司的经营取得成功，有时必须冒一定的风险
第二，虽然董事会受股东大会的委任从事公司的经营活动，但可能没有一个董事可以向股东大会保证经营一定会取得成功。当董事尽了自己最大的努力，但由于判断上的失误，而导致公司蒙受损失。如果需要董事在其就任时就保证公司经营的成功，那样的话，也许任何一个人都不会去担任这个职务。
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