从美国法院承认同性婚姻的判决谈起
赵进华
【全文】
同性婚姻问题近些年来一直是美国社会争论的焦点之一，自从1996年夏威夷一法院推翻了州禁止同性婚姻、将婚姻限定为异性之间的州
宪法条文起，美国朝野各界对于这个问题的论战就从来没有停止过，它甚至成为美国总统选举和议会选举的关键性辩题，自由派和保守派各执一词，互不相让，最后甚至闹到一定要通过修宪来解决问题的程度。耳闻及此，我们不禁要疑惑，面对如此问题老美们为何如此较真？这样的问题会发生在我们中国吗？届时，我们又将如何抉择呢？下面，让我们来仔细梳理一下思路，希望能从中得出一些有益的启示。
围绕同性婚姻问题的争议牵涉到美国宪法中两个异常重要的条款，一个是正当程序条款，一个就是平等法律保护条款。这里，我们重点讨论平等法律保护条款。这个条款的法律依据就是美国宪法第十四修正案，条款的字面意思很明确，就是要禁止法律上的歧视对待，要一视同仁。然而，什么叫平等，什么又叫歧视？这个就没有亘古不变的定义了。就比如种族隔离，将白人孩子和其他肤色的孩子分别安置在不同的学校上学，但学校的教学条件差不多，这是平等还是歧视呢？二十世纪末的时候，美国的最高法院曾经通过一纸判决宣布“隔离但平等”，即认定这种安排不算歧视。然而半个多世纪过去，最高法院的态度发生了180度的大转弯，郑重宣布“隔离即不平等”，隔离即是歧视，即意味着不平等，因为社会学的证据表明，隔离对黑人孩子造成的心理伤害是巨大的。又比如在结婚的问题上，美国早些时候有些州的法律禁止黑人同白人间的通婚，按照当时的解释，这种作法根本不存在谁歧视谁的问题，因为黑男人娶不了白女人，白男人也不娶不了黑女人，总之，肤色不同，就是不准结婚，但法律并没有说哪个种族是劣等种族，或者说谁配不上谁。法律只是限制了当事人选择配偶的自由，即只能在与自己同一肤色的人群中选择配偶，那么这种限制是否违反了
宪法的平等保护条款呢？
从本质上说，限制并不能直接导出歧视，只要这种限制是必须的并且平等加于每一个人之身，那么它就不是不可容忍的。比如，对结婚最低年龄的规定，这本身就是一种限制，而应该没有人会说这种限制是对未成年人的歧视，因为将未成年人排除出结婚的队伍无论对社会还是对当事人来说都未尝不是好事。而且这种限制对每一个公民都是有效的，即每一个人都将毫无例外地接受这项审查。从这个例子我们可以感知，限制是一个中性的语词，而歧视则完全是一个负面的词汇，两者不可同日而语。另一方面我们还可以知道，合理的限制其实就是法律规范的一种存在形式，而不合理的限制则往往沦为歧视。后者如剥夺残疾人的选举权和被选举权。而如何判断某种限制性规定到底是合理的还是不合理的呢？判断的依据恐怕最终要追溯到道德因素上了。某个历史阶段人们对事物的接受在情感上有一个道德的底线，逾越了这个界线，合理的便也成不合理的。比如不得包养“二奶”的禁令因为基本符合现阶段人们的婚姻家庭道德，因而是切实可行的；而要求鳏夫独身和寡妇守寡的规定则违背了人们基本的生理和心理要求，因而必然是非法之法。由此可见，法律上的歧视往往是由于立法者对法律和道德二者关系的认识错位所致。
法律与道德的关系，可以用剪不断理还乱来形容。千百年来，人们投注了大量的时间和精力来思考这个决定着人类基本生存状态的命题，并取得不少阶段性成果。今天，一个主流的意识形态是法律必须服从道德的召唤，“恶法亦法”的命题早已遭到历史和人民的唾弃。而问题的另外一面是，法律如果在所有方面都和道德若合符节，那会是社会治理的理想状态吗？又或者会带来什么样的其他后果？对此，人类也是有深刻的体验和反思的。中国封建社会的“引礼入法”、“礼法合一”甚至“以礼代法”引致的泛道德主义下的恐怖专制和人性压抑令人至今想起犹不寒而栗，“法律乃最低限度的道德”遂成社会共识。
