为克服这种界定方法的缺点,美国在1982年率先采用了SSNIP界定法,其字面意义为“非临时性的幅度不大但有意义价格上涨”。根据这种方法,在界定一个相关市场的时候,要从合并后企业的某一产品或地理市场出发,假定在可预见的未来,该产品被提价5%—10%:如果该价格上涨导致有足够多的消费者转向其另一产品或地理市场,该价格上涨就会使该产品的销售量减少,则该企业就不能从价格上涨中获得盈利,原先作为分析起点的产品或地理市场就应当扩大到消费者拟转向的产品或地理市场。这个测试过程一直进行下去,直到这一涨价使企业有利可图为止。即最后出现某一产品市场或地理市场,即使该企业提价5%—10%,消费者仍然购买该产品,不会转向另一产品或地理市场。在这种情况下,企业可以通过涨价实现盈利。那么,该产品或地理市场就排除在相关市场之外 [33]。在委员会的实践中,这两种界定市场的方法同时使用,互为补充。
(二)竞争性评估
在对企业的合并控制中,欧盟一贯采用的是“结构控制主义”,即主要以市场的结构变化情况作为标准来判定企业合并是否存在“违法”。因此,合并企业所拥有的市场占有率及其所在市场的集中度,也就成了在判定该企业集中是否将会产生限制竞争的效果时所使用的最为重要的基本指标。依据欧洲法院的判例,判定是否具有支配地位的决定性因素是,合并后的企业独立于对手和消费者行事的能力,但市场份额与支配地位有着极为密切的关系。一般情况下,市场份额用企业在市场上的销售额来计算。如果在企业合并完成后,合并后的企业的市场份额在25%以下,该企业合并一般不被会被视为构成了对市场有效竞争的妨碍。
在审查一项企业合并是否产生或者加强了市场支配地位时,除了要审查合并企业的市场份额外,还要审查市场上的其他因素,例如,市场上竞争者之间在实力上的差距、市场销售额在其他竞争者之间的分散情况、竞争者的生产能力以及市场上的潜在竞争者等等。在判断一项企业合并对市场竞争的影响时,这些因素的份量并不相同。
1.产生或加强单独市场支配地位
委员会在审查是否构成严重阻碍有效竞争时,将通过市场分析综合考察多种因素。新《合并条例》是以维护竞争性的市场格局为导向的。在通常情况下,对有效竞争的损害来源于市场支配地位的产生或加强,因此,委员会首先要考察合并是否会“产生或加强市场支配地位”。实际上,在2004年新《合并条例》之前的1989年《合并条例》中,“产生或加强市场支配地位”一直是判断一项企业合并是否与共同体市场相协调的实质审查标准。通过2004年对新《合并条例》的修改,才将这一标准确定为“严重地损害有效竞争”。
这一新标准实际上与美国、英国等国家所使用的“实质性削弱竞争”标准具有同样的含义。使用这一新标准主要是考虑到“产生或加强市场支配地位”只是“严重地损害有效竞争”的原因之一,并没有涵盖企业合并导致的其他情况。这一新标准把重点放在了保护竞争上,而不仅仅在于维护市场结构。
新《合并条例》虽然没有对“产生或加强市场支配地位”这个概念作明确的界定,但委员会在确定相关产品市场和相关地域市场之后,通常会根据其他相关的因素对市场结构和市场影响力等作进一步的综合分析。这里所指的其他因素包括:市场份额、潜在的竞争者、更新换代产品、市场进入障碍等。其中,市场份额是评估合并是否会产生或加强市场支配地位的一个主要的因素。
根据新《合并条例》的规定,如果合并企业在共同体市场或其中相当一部分地域内的市场份额未超过25%,将被认为并不具有妨害有效竞争的后果,故合并被视为与共同体市场相协调。当然,这并不意味着市场份额一旦超过了25%,就会被视为与共同体市场不相协调,还要综合考虑其他因素。如果合并后企业的市场份额是25%—40%,除非存在特殊情况,一般也会被认为不可能产生市场支配地位。在委员会的实践中,绝大多数的市场支配地位产生于合并后企业的市场份额达到40%—75%之间。如果超过70%—75%,虽然不属于绝对的推断,但这些企业一般都会被视为拥有市场支配地位的企业。
2.寡头垄断
根据新《合并条例》,产生或增强市场支配地位只是损害有效竞争的一种重要的表现形式,但并不是评判严重阻碍有效竞争的唯一的因素 [34]。在实践中,市场支配地位不仅可以由一个企业建立,而且可以由两个或两个以上的企业共同建立,后一种情况被称为寡头垄断(olygopoly)。新《合并条例》第16段允许委员会根据以下理由发起调查:通过兼并或收购,加强或导致了某一集中市场上的主要竞争对手者之间的联合或在共同的市场上的支配地位,从而严重阻碍了有效的市场竞争。欧洲法院在1998年的Kaliv.Salz案以及欧洲初审法院在1999年Gencor/Lonrbo案中都支持了这一观点。如果在合并之后,剩下的主要竞争者会默示协议价格或产量,那么这一合并将被认为严重阻碍了竞争。在评价某一市场是否容易产生共同市场支配时,委员会将考虑一系列因素,比如产品或服务是不是同类的,供求是否无弹性,市场份额是否稳定,买方的能力是否较弱以及准入壁垒的大小。
2004年新《合并条例》明确指出,鉴于在寡头垄断市场结构中合并可能具有的效果,维持该市场中的竞争显得更为必要。许多寡头垄断市场显示了适度的竞争,然而在某种环境下,合并各方相互之间竞争的消除,以及对剩下的竞争者压力的减少,即使不存在寡头成员间进行协调的可能性,也可能导致对竞争的重大损害。
2002年6月,初审法院判决,委员会禁止Airtous与First Choice合并的决定无效,原因是委员会没有证明共同支配的存在。该判决具有标志性意义,即该案确立了寡头垄断案件的举证责任。在该案中,法庭列出了委员会为证明共同支配的存在所需的条件:第一,在相关市场中,垄断的任何一方都必须知道其他参与者的行为从而能够采取相同的政策;第二,垄断的参与者在一段时间内都不能偏离该政策;第三,该政策必须能经受其他竞争者、潜在竞争者或顾客的挑战。
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