梅因指出,法律与社会的协调有三个手段,就是“法律拟制”、“衡平”、“立法”。“法律拟制”是指法律的文字并没有被改变,但是法律的运用规则已经发生了变化,英国的“判例法”和罗马的“法律解答”都是以拟制为其基础的;法律用以适应社会需要的第二个手段是“衡平”,它是同原有民法同时存在的某一些规定,是一切法律都应当加以遵循的,法官可以据以作出判决的原则;最后一个改进的手段就是“立法”,就是由立法机关制定法律,立法机关虽然可以说是根据“衡平”而制定的,但是其所制定的法律之所以有拘束力,在于立法机关本身的权力,而不是由于立法机关制定法律所根据的原则的权力。现代社会就是运用上述三种手段对古代的法律进行修正。这就是梅因所谓法律和立法一般发展方面的“现象序列理论”(E•博登海默语)。
梅因在考查了古代社会后发现人类最初分散在完全孤立的集团中,这种集团由于对父辈的服从而结合在一起,因而形成了以“家族”为单位的许多“家族”集团的联合体。因此,古代的社会单位就是“家族”。许多“家族”的集合形成“氏族”或者“大氏族”,许多“氏族”或者“大氏族”集合成“部落”,许多“部落”则集合成“共和政治”(部落联盟)。他的考查结论与摩尔根对印第安人古代社会考查的结论是一致的,暗合了恩格斯关于家庭、私有制和国家的起源的观点。古代社会的一切社会关系都由身份决定的,一个人从一生下来就具有特定的社会身份,这种身份是不能随便改变的。随着社会的进步,人类对家族的依附逐步消灭,取而代之的是个人义务的增长,“个人”不断地代替了“家族”成为民事法律的单位。一切进步性社会发展的特点都是人身依附关系和身份统治关系的逐渐消失而让位给日益增长的个人之间以契约为纽带的权利义务关系。由此,梅因得出了其最为著名的结论,这就是“所有进步社会的运动,到此为止,是一个从‘身份到契约’的运动。”契约取代了身份,也就是近代自由主义、个人主义取代了传统封建主义、集体主义。这种契约关系是发达的商品生产和民主政治的表现,构成现代社会生活各种社会关系中最基础的形态。从“身份到契约”的公式来描述中国社会的转型也是非常恰当的。传统中国社会是一个以自然经济为主体的农业社会,这种经济模式下,身份地位就有了其特殊的重要性。人们以耕种为生活来源,所以男子和长辈的地位就凸现出来。大家祖祖辈辈生活在同一片土地上,缺少人口的流动性,熟人社会便有了熟人社会的规则,纠纷的解决主要靠家族中威望高的族长出面调解而非双方对驳公堂。正如俗语所言:一场官司十年仇,在低头不见抬头见的环境下彼此不撕破脸皮来考虑长久的共处便是非常重要的了。这就造成身份意识的高度发达:身份逸出了家族的范围,成为社会关系方面的基本要素。除传统的“五伦”以外,同族、同姓、同乡、同窗以及门生故旧等等,都可说是重要的社会关系。它们公开或隐蔽地,合法或不合法地支配着社会的政治、经济活动。与此相比,契约关系不仅领域狭小,而且往往在庞大的身份网络中被挤压变形。比如,自由身份的雇工与雇主之间就很难有纯粹的契约关系,法律上,他们还被视同主奴。基于身份的不平等是显而易见的。又比如,财产形式常与各种家族权、身份权纠结在一起,财产的流转也因此受到法律上、习惯上各种附带条件的限制。其结果是财产观念的不发达(当然还有其他原因)。中国古代法中没有“私法”的位置,这不能不说是原因之一。但在当今我们发展市场经济的时代,身份的重要性便随着人口流动性的增大和人们对财富的追求所淡化了,相反契约越来越影响了人们行为模式 。我们在商店买东西,彼此的关系只不过是消费者与商家的关系而不必过问对方是否是他家的二婶三姑。这种契约意识反映在政治生活中,便是官员从父母官的身份变为民平等的身份。官民关系变成了行政主体与行政相对人的关系,甚至官员的产生也是有人民通过“社会契约”的方式选举产生。
|