抽象的事实错误能在构成要件实质重合的限度内成立轻罪的既遂犯
陈洪兵
【关键词】抽象的事实错误；法定符合说；抽象符合说；构成要件重合
【全文】
抽象的事实错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成；或者说，行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成，因而也被称为不同犯罪构成间的错误。例如，行为人主观上出于杀人故意，客观发生的却是他人贵重物品被损坏的事实，或者相反，行为人出于毁坏他人贵重物品的故意，客观上发生的却是他人死亡的事实。故意杀人罪与故意毁坏财物罪就属于不同的犯罪构成。这就涉及到以哪个罪定罪的问题。在前者的情况下，是定故意杀人的未遂（在现场周围没有人的情况下，由于不存在致人死亡的危险，只能是不能犯，国内通说称之为不能犯未遂），还是定过失毁坏财物罪（在我国不构成犯罪），或者定故意毁坏财物罪的既遂？在后者的情况下，是定故意毁坏财物罪的未遂，还是定过失致人死亡罪，或者定故意毁坏财物罪的既遂？这就是抽象的事实错误所要解决的问题。
在日本，主观主义的代表人物牧野英一、宫本英修及草野豹一郎等提出用抽象符合说解决上述抽象的事实错误的问题。他们认为，认识的是符合A罪构成要件的事实，实现的却是符合B罪构成要件的事实，这种情况下若是在日本
刑法第
38条第2款规定的限度内（日本
刑法第
38条第2款规定：“实施了本应属于重罪的行为，但行为时不知属于重罪的事实的，不得以重罪处断。”我国唐律也有类似的规定：“其本应重而犯时不知者依凡论，本应轻者听从本。”），就其所实现的事实，按犯罪的既遂论处才是妥当的。例如，出于杀人他人宠物狗的故意，发生的却是他人死亡的结果时，理论上讲构成故意毁坏财物罪的未遂和过失致人死亡罪的想象竞合，但日本
刑法不处罚故意毁坏财物罪的未遂，结果只能以过失致人死亡罪论处（日本
刑法第
210条规定：“过失致人死亡的，处五十万元以下罚金。”），最重只能判处五十万元罚金。但是，若事实上只是发生毁坏他人财物的结果的话，按照
刑法第
261条的故意毁坏财物罪的规定（日本
刑法第
261条规定：“损坏或者伤害他人之物的，处三年以下惩役或者三十万元以下罚金或者科料。”），最重反而能判处三年惩役。一条人命还不如他人的一条宠物狗，上述结论不合理。因此，应当肯定轻罪故意毁坏财物罪既遂的成立。再如，行为人出于重伤他人的故意，发生的却是他人宠物狗死亡的结果。理论上讲，构成故意伤害罪的未遂和过失毁坏财物罪的想象竞合，但日本
刑法没有处罚故意伤害罪的未遂的规定，也不处罚过失的毁坏财物行为，结局是无罪，这显然不合理。因为，若行为人不是出于重伤他人的故意，而是出于毁坏他人财物的故意，在发生毁坏他人财物结果的情况下，按照故意毁坏财物罪论处，最重能判处三年惩役，现在行为人出于伤害人的故意，客观上也发生了毁坏财物的结果，结局却是无罪。因此，应承认轻罪故意毁坏财物罪的既遂。对于这种主观主义者为处理抽象的事实错误所提出的抽象符合说，日本
刑法客观主义的大师泷川幸辰批评指出，所谓抽象符合说认为上述结果不合理，而试图采取独特的理论构成解释
刑法，明明是杀死了人，却说是杀死了宠物狗，明明是出于伤害人的故意，却说成是具有杀死宠物狗的故意，构成故意毁坏财物罪的既遂。这都太过于技巧化了。
刑法对过失致人死亡罪的法定刑规定的比故意毁坏财物罪的法定刑轻得多，没有规定处罚故意伤害罪的未遂，这都是立法技术的过错。不应当因为这种立法过错而把错误理论歪曲下去。因此，这种只想为了补救
刑法的若干不合理规定而形成的所谓抽象符合说的合理性，值得怀疑。
